1.- El artículo 4, apartado uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE del 29 de diciembre), dispone que “estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.".
El artículo 5 de la misma Ley establece, en cuanto al concepto de empresario o profesional, lo siguiente:
"Uno. A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales:
a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.
No obstante, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, sin perjuicio de lo establecido en la letra siguiente.
b) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario.
(…)
Dos. Son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación, comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el ejercicio de profesiones liberales y artísticas.
(…).”.
Estos preceptos son de aplicación general y, por tanto, también a la consultante que, consecuentemente, tendrá la condición de empresario o profesional a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido cuando ordene un conjunto de medios personales y materiales, con independencia y bajo su responsabilidad, para desarrollar una actividad empresarial, sea de fabricación, comercio, de prestación de servicios, etc., mediante la realización continuada de entregas de bienes o prestaciones de servicios, asumiendo el riesgo y ventura que pueda producirse en el desarrollo de la actividad, siempre que se realicen a título oneroso.
Del escrito de consulta resulta que la entidad consultante presta un servicio a ciertas empresas constructoras asociadas con la consultante consistente en la búsqueda, a los clientes de las constructoras, de una hipoteca de autopromoción con la condición de que la vivienda sea ejecutada por alguna de dichas constructoras.
La comisión percibida por dichos servicios incluye también el importe de las cuotas del préstamo que va a satisfacer la consultante por cuenta de los clientes de la constructora, constituye una prestación de servicios sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido al tipo general del 21 por ciento.
2.- La siguiente cuestión a analizar se refiere a los pagos realizados por la consultante a la entidad bancaria en nombre de los clientes que han obtenido la hipoteca para financiar la autopromoción de la vivienda. En particular, la consultante se compromete a pagar las cuotas del préstamo de cada cliente por un periodo de 12 meses.
En este último caso, la operativa descrita parece responder a la de un pago por tercero en la que la consultante abona el importe del préstamo de los clientes de la constructora de modo que realiza un pago en nombre y por cuenta de estos.
De dicho pago por tercero no se deriva la realización de operación alguna sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido efectuada por la entidad financiera que lo recibe con la consultante, sin perjuicio de la sujeción de las operaciones realizadas por la entidad financiera con su cliente.
3.- Por último, en relación con la obligación de emitir factura por las operaciones realizadas, debe señalarse que el artículo 164, apartado uno, de la Ley 37/1992 dispone que los sujetos pasivos del Impuesto estarán obligados, con los requisitos, límites y condiciones que se determinen reglamentariamente, a:
“(…)
3º. Expedir y entregar factura de todas sus operaciones, ajustada a lo que se determine reglamentariamente.
4º. Llevar la contabilidad y los registros que se establezcan en la forma definida reglamentariamente, sin perjuicio de lo dispuesto en el Código de Comercio y demás normas contables.”.
El desarrollo reglamentario de la obligación de expedir factura prevista en el artículo anterior se ha llevado a cabo por el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, aprobado por el Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre (BOE de 1 de diciembre).
El artículo 2, apartado 1, párrafo primero del citado Reglamento establece lo siguiente:
“1. De acuerdo con el artículo 164.Uno.3.º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, los empresarios o profesionales están obligados a expedir factura y copia de esta por las entregas de bienes y prestaciones de servicios que realicen en el desarrollo de su actividad, incluidas las no sujetas y las sujetas pero exentas del Impuesto, en los términos establecidos en este Reglamento y sin más excepciones que las previstas en él. Esta obligación incumbe asimismo a los empresarios o profesionales acogidos a los regímenes especiales del Impuesto sobre el Valor Añadido.”.
Por su parte, el artículo 2, apartado 2, letra a) del mismo Reglamento dispone:
“2. Deberá expedirse factura y copia de esta en todo caso en las siguientes operaciones:
a) Aquéllas en las que el destinatario sea un empresario o profesional que actúe como tal, con independencia del régimen de tributación al que se encuentre acogido el empresario o profesional que realice la operación, así como cualesquiera otras en las que el destinatario así lo exija para el ejercicio de cualquier derecho de naturaleza tributaria.”.
De acuerdo con lo anterior la entidad consultante deberá emitir factura por las operaciones sujetas realizadas. En particular, por las prestaciones de servicios efectuadas a favor del constructor cuya contraprestación es la comisión referida en el escrito de consulta.
4.- Lo que comunico con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.