Con efectos desde el 1 de enero de 2023, la disposición final tercera, apartado seis, de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, BOE de 22 de diciembre de 2022, añadió una disposición adicional quincuagésima tercera (en adelante, DA 53ª) en la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (en adelante, LIRPF), que establece lo siguiente:
“Disposición adicional quincuagésima tercera. Rendimientos del trabajo obtenidos por la gestión de fondos vinculados al emprendimiento, a la innovación y al desarrollo de la actividad económica.
1. Tendrán la consideración de rendimientos del trabajo los derivados directa o indirectamente de participaciones, acciones u otros derechos, incluidas comisiones de éxito, que otorguen derechos económicos especiales en alguna de las entidades relacionadas en el apartado 2, obtenidos por las personas administradoras, gestoras o empleadas de dichas entidades o de sus entidades gestoras o entidades de su grupo.
2. Las entidades a que se refiere el apartado 1 son las siguientes:
a) Fondos de Inversión Alternativa de carácter cerrado definidos en la Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, relativa a los gestores de fondos de inversión alternativos y por la que se modifican las Directivas 2003/41/CE y 2009/65/CE y los Reglamentos (CE) n.º 1060/2009 y (UE) n.º 1095/2010 incluidos en alguna de las siguientes categorías:
1.º Entidades definidas en el artículo 3 de la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.
2.º Fondos de capital riesgo europeos regulados en el Reglamento (UE) n.º 345/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2013, sobre los fondos de capital riesgo europeos.
3.º Fondos de emprendimiento social europeos regulados en el Reglamento (UE) n.º 346/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2013, sobre los fondos de emprendimiento social europeos, y
4.º Fondos de inversión a largo plazo europeos regulados en el Reglamento (UE) 2015/760 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2015, sobre los fondos de inversión a largo plazo europeos.
b) Otros organismos de inversión análogos a los anteriores.
3. Los rendimientos del trabajo a que se refiere el apartado 1 se integrarán en la base imponible en un 50 por ciento de su importe, sin que resulten de aplicación exención o reducción alguna, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Los derechos económicos especiales de dichas participaciones, acciones o derechos estén condicionados a que los restantes inversores en la entidad a la que se refiere el apartado 2 anterior, obtengan una rentabilidad mínima definida en el reglamento o estatuto de la misma.
b) Las participaciones, acciones o derechos se mantengan durante un período mínimo de cinco años, salvo que se produzca su transmisión mortis causa, o que se liquiden anticipadamente o queden sin efecto o se pierdan total o parcialmente como consecuencia del cambio de entidad gestora, en cuyo caso, deberán haberse mantenido ininterrumpidamente hasta que se produzcan dichas circunstancias.
Lo dispuesto en esta letra será exigible, en su caso, a las entidades titulares de las participaciones, acciones o derechos. No será de aplicación el tratamiento previsto en este apartado cuando los derechos económicos especiales procedan directa o indirectamente de una entidad residente en un país o territorio calificado como jurisdicción no cooperativa o con el que no exista normativa sobre asistencia mutua en materia de intercambio de información tributaria en los términos previstos en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que sea de aplicación.”
Según el escrito de consulta, la consultante es una entidad que forma parte de un grupo de capital riesgo dedicado a la gestión de fondos de inversión. Dicho grupo posee derechos de “carried interest” en beneficio de sus socios y empleados (incluidos empleados de la consultante) en un fondo constituido en Guernsey que invierte en sociedades operativas de distintos sectores y jurisdicciones. Dicho fondo cuenta con un socio colectivo (“general partner”) también constituido en Guernsey. El “carried interest” se abona través de una entidad constituida también en Guernsey en la que participan los empleados y socios del grupo. Las cantidades que obtienen los empleados y socios como consecuencia del “carried interest” se reciben, por tanto, a través de la mencionada estructura de entidades.
La consultante se plantea efectuar una reestructuración en el sistema de distribución del “carried interest” a sus empleados residentes en España, de manera que el pago lo reciban de un fondo de inversión alternativo de carácter cerrado constituido en Luxemburgo y gestionado por una entidad del grupo.
En caso de efectuarse tal reestructuración, la consultante plantea, entre otras cuestiones relacionadas, si se entendería cumplido el requisito previsto en el último párrafo del apartado 3 de la DA 53ª de la LIRPF. Dado que la consulta versa fundamentalmente sobre esta cuestión, la presente contestación se centra en el análisis del cumplimiento del citado requisito.
A este respecto, debe señalarse en primer lugar que, de conformidad con el artículo único de la Orden HFP/115/2023, de 9 de febrero, por la que se determinan los países y territorios, así como los regímenes fiscales perjudiciales, que tienen la consideración de jurisdicciones no cooperativas, Guernsey tiene la consideración de jurisdicción no cooperativa. Por tanto, considerando la estructura de entidades bajo la que opera la entidad consultante, no cabe la aplicación del régimen previsto en el apartado 3 de la DA 53ª de la LIRPF.
Por otra parte, teniendo en cuenta lo señalado en el escrito de consulta, debe subrayarse que la DA 53ª de la LIRPF se refiere a los rendimientos derivados directa o indirectamente de participaciones, acciones u otros derechos, incluidas comisiones de éxito, que otorguen derechos económicos especiales en alguna de las entidades relacionadas en el apartado 2 de dicha DA 53ª, obtenidos por las personas administradoras, gestoras o empleadas de dichas entidades o de sus entidades gestoras o entidades de su grupo. A este respecto, debe señalarse que, en el presente caso, de la documentación aportada no puede corroborarse si se trata o no de tales entidades.
En cuanto a la reestructuración planteada, debe analizarse en qué entidades están otorgados los derechos económicos especiales de los que deriva la obtención de rendimientos por parte de los empleados de la consultante y si dichos derechos siguen procediendo directa o indirectamente de una entidad residente en un país o territorio calificado como jurisdicción no cooperativa.
A este respecto, en el escrito de consulta se señala que el fondo luxemburgués emitirá participaciones que serán suscritas por los empleados de la consultante, lo que les permitirá recibir el “carried interest” directamente del fondo luxemburgués.
Ahora bien, a dicho escrito la consultante acompaña el acuerdo que suscribirán todas las entidades y personas implicadas en la distribución y cobro del “carried interest” (el fondo de Guernsey, su socio gestor, la entidad de Guernsey a través de la que se viene abonando el “carried interest”, el fondo luxemburgués y las personas residentes fiscales en España). En dicho acuerdo se fija la reestructuración en la distribución del “carried interest” y, en particular, que el pago del mismo se efectuará a las personas residentes fiscales en España a través del fondo luxemburgués. A los efectos que aquí interesan, cabe destacar que en el citado acuerdo se indica: que las participaciones de las personas residentes fiscales en España se ostentan en el socio gestor y en la entidad de la que vienen recibiendo el “carried interest”; que dichas personas renuncian al pago del “carried interest” a través de dichos socio y entidad a cambio de recibir la cuantía equivalente a través de sus participaciones en el fondo luxemburgués; que antes de que el fondo de Guernsey reciba cantidad alguna derivada del “carried interest”, el socio gestor determina la cantidad que corresponde a las personas residentes fiscales en España y ordena que esa cantidad se abone al fondo luxemburgués; y que esta orden de pago no se considerará una renuncia o transferencia por el socio gestor ni por la entidad que viene abonando el “carried interest” de sus derechos en relación con el “carried interest”.
Siendo esto así, debe concluirse que, a la vista del escrito de consulta y de la documentación presentada por la consultante, la reestructuración planteada parece limitarse a un mero cambio en la cadena de pago, sin que los derechos económicos especiales se vean realmente alterados.
Así, dado que el último párrafo del apartado 3 de la DA 53ª de la LIRPF dispone que “no será de aplicación el tratamiento previsto en este apartado cuando los derechos económicos especiales procedan directa o indirectamente de una entidad residente en un país o territorio calificado como jurisdicción no cooperativa o con el que no exista normativa sobre asistencia mutua”, y teniendo en cuenta que los derechos económicos especiales siguen procediendo de entidades situadas en Guernsey, cabe concluir que ni bajo la estructura actual ni bajo la reestructuración que plantea la consultante cabe la aplicación del régimen previsto en el apartado 3 de la DA 53ª de la LIRPF.
A estos efectos, resulta procedente traer a colación lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria:
“Artículo 15. Conflicto en la aplicación de la norma tributaria.
1. Se entenderá que existe conflicto en la aplicación de la norma tributaria cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible o se minore la base o la deuda tributaria mediante actos o negocios en los que concurran las siguientes circunstancias:
a) Que, individualmente considerados o en su conjunto, sean notoriamente artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido.
b) Que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos del ahorro fiscal y de los efectos que se hubieran obtenido con los actos o negocios usuales o propios.
2. Para que la Administración tributaria pueda declarar el conflicto en la aplicación de la norma tributaria será necesario el previo informe favorable de la Comisión consultiva a que se refiere el artículo 159 de esta ley.
3. En las liquidaciones que se realicen como resultado de lo dispuesto en este artículo se exigirá el tributo aplicando la norma que hubiera correspondido a los actos o negocios usuales o propios o eliminando las ventajas fiscales obtenidas, y se liquidarán intereses de demora.
Artículo 16. Simulación.
1. En los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes.
2. La existencia de simulación será declarada por la Administración tributaria en el correspondiente acto de liquidación, sin que dicha calificación produzca otros efectos que los exclusivamente tributarios.
3. En la regularización que proceda como consecuencia de la existencia de simulación se exigirán los intereses de demora y, en su caso, la sanción pertinente.”
La consultante plantea otras cuestiones adicionales relativas al cumplimiento del resto de condiciones y requisitos para la aplicación del régimen tributario previsto en la DA 53ª de la LIRPF. No obstante, habiendo concluido que dicho régimen no es aplicable por los motivos expuestos, no procede pronunciarse sobre las restantes cuestiones planteadas.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.