Se plantea aclaración sobre el contenido de la consulta V0429-24, de fecha 14 de marzo de 2024, en lo que se refiere a la aplicación del artículo 5.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), respecto de las entidades holding NEWCO 1 y NEWCO 2.
El citado artículo 5.2 de la LIS dispone:
“2. A los efectos de lo previsto en esta Ley, se entenderá por entidad patrimonial y que, por tanto, no realiza una actividad económica, aquella en la que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o no esté afecto, en los términos del apartado anterior, a una actividad económica.
El valor del activo, de los valores y de los elementos patrimoniales no afectos a una actividad económica será el que se deduzca de la media de los balances trimestrales del ejercicio de la entidad o, en caso de que sea dominante de un grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, de los balances consolidados. A estos efectos no se computarán, en su caso, el dinero o derechos de crédito procedentes de la transmisión de elementos patrimoniales afectos a actividades económicas o valores a los que se refiere el párrafo siguiente, que se haya realizado en el período impositivo o en los dos períodos impositivos anteriores.
A estos efectos, no se computarán como valores:
a) Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.
b) Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.
c) Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.
d) Los que otorguen, al menos, el 5 por ciento del capital de una entidad y se posean durante un plazo mínimo de un año, con la finalidad de dirigir y gestionar la participación, siempre que se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en este apartado. Esta condición se determinará teniendo en cuenta a todas las sociedades que formen parte de un grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas”.
A este respecto, el artículo 42.1 del Código de Comercio (en adelante, “CCom”) dispone que:
“(…)
Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:
a) Posea la mayoría de los derechos de voto.
b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.
A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona”.
En el supuesto concreto planteado, dado que ninguna de las entidades holding de nueva creación, NEWCO1 y NEWCO2, ostentará una participación mayoritaria en el capital de las sociedades A, B, C y D (en concreto, el 20% de la entidad A, el 13,1842% de la entidad B, el 25% de la entidad C y el 25% de la entidad D, cada una de ellas), el análisis de la patrimonialidad tanto de NEWCO 1 como de NEWCO 2 debe realizarse a la luz de la media de los balances trimestrales del ejercicio de cada una de las entidades holding.
Adicionalmente, cabe señalar que la referencia contenida en el artículo 5.2, letra d) de la LIS a aquellos valores que se posean con la finalidad de dirigir y gestionar las participaciones, se entiende efectuada a aquellos valores que se posean con tal finalidad, disponiendo de una organización de medios materiales y personales adecuados para tomar las decisiones necesarias en orden a su correcta administración. En este sentido, se exige esta organización, no para controlar la gestión de las entidades participadas, sino para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones derivadas de la condición de socio, así como para tomar las decisiones relativas a la propia participación. Lo importante, a estos efectos, será que la entidad disponga de medios materiales y personales, aunque mínimos, que se ocupen de la gestión ordinaria de la sociedad participada mediante la adecuada administración de las participaciones poseídas.
En el caso planteado, se manifiesta, en relación con las entidades NEWCO1 y NEWCO2, que el órgano de administración de cada una de las entidades estará constituido por un administrador único, cargo que desempeñarán PF1 y PF2 (socios únicos de NEWCO 1 y NEWCO 2 ,respectivamente), quienes no solo se encargarán de llevar a cabo las labores contables, tributarias y mercantiles de las entidades holding, sino también de continuar desarrollando las tareas de gestión y administración de las entidades participadas, desempeñando sus cargos de administradores sociales y cargos directos en las entidades, percibiendo por estas tareas las retribuciones debidas.
Además, se manifiesta que los consultantes ejercerán los derechos de socio atribuidos a las respectivas NEWCO en las entidades participadas, y, por tanto, asistirán a las juntas generales de socios de las entidades A, B, C y D.
En virtud de todo lo anterior, cabría considerar que los medios personales y materiales con que cuentan NEWCO1 y NEWCO 2 son adecuados a estos efectos, en la medida en que permitan, a través de ellos, tomar de forma efectiva las decisiones relativas al normal desarrollo de la gestión y dirección de las participaciones, incluyendo los derechos y obligaciones inherentes a la condición de socio de las entidades participadas. Por tanto, en la medida en que estas circunstancias parecen concurrir en el presente supuesto, la entidad cumpliría lo dispuesto en la letra d) del artículo 5.2 de la LIS.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.