En relación con las cuestiones planteadas este Centro Directivo informa lo siguiente:
El artículo 4. Ocho. Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, (BOE de 7 de junio), en adelante LIP, establece la exención de las participaciones en los términos siguientes:
“Artículo 4. Bienes y derechos exentos.
Estarán exentos de este impuesto:
(…)
Ocho.
Uno. (…)
Dos. La plena propiedad, la nuda propiedad y el derecho de usufructo vitalicio sobre las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes:
a) Que la entidad, sea o no societaria, no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realiza una actividad empresarial cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes:
Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o
Que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.
A los efectos previstos en esta letra:
Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.
A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:
1º No se computarán los valores siguientes:
Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.
Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.
Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.
Los que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en esta letra.
2º No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por ciento, de la realización de actividades económicas.
b) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 5 por 100 computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.
c) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.
A efectos del cálculo anterior, no se computarán entre los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los rendimientos de la actividad empresarial a que se refiere el número 1 de este apartado.
Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán de cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.
La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno, de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora".
Por su parte, el Real Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre, por el que se determinan los requisitos y condiciones de las actividades empresariales y profesionales y de las participaciones en entidades para la aplicación de las exenciones correspondientes en el Impuesto sobre el Patrimonio (BOE de 6 de noviembre), establece:
“Artículo 6. Valoración de las participaciones y determinación del importe de la exención.
1. La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas establecidas en el artículo 16.uno de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos afectos al ejercicio de una actividad económica, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad.
2. Tanto el valor de los activos como el de las deudas de la entidad, será el que se deduzca de su contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la entidad, determinándose dichos valores, en defecto de contabilidad, de acuerdo con los criterios del Impuesto sobre el Patrimonio.
3. Para determinar si un elemento patrimonial se encuentra o no afecto a una actividad económica, se estará a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras normas tributarias, salvo en lo que se refiere a los activos previstos en el inciso final del párrafo c) del apartado 1 de dicho artículo, que, en su caso, podrán estar afectos a la actividad económica. Nunca se considerarán elementos afectos los destinados exclusivamente al uso personal del sujeto pasivo o de cualquiera de los integrantes del grupo de parentesco a que se refiere el artículo 5 del presente Real Decreto o aquellos que estén cedidos, por precio inferior al de mercado, a personas o entidades vinculadas de acuerdo con lo establecido en el artículo 16 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades”.
En cuanto a la exención de las participaciones en el Impuesto sobre el Patrimonio, del texto del artículo 4.Ocho.Dos de la LIP se derivan dos cuestiones que hay que diferenciar: de un lado, el acceso a la exención, lo que exige el cumplimiento de las letras a), b) y c) esta última en sus tres primeros párrafos y, de otro, el ámbito o alcance objetivo de la exención, aspecto al que se refiere el último párrafo de la norma.
Por lo que se refiere al acceso a la exención, para que el consultante pueda aplicar la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio respecto de las participaciones de las que es titular, esto es, las participaciones en la entidad H1, se deben cumplir las condiciones previstas en las letras a), b) y c) del artículo 4.Ocho.Dos de la LIP.
De acuerdo con el precepto transcrito, desde la exclusiva perspectiva de determinar si una entidad cumple o no el requisito de la letra a) del artículo 4.Ocho. Dos de la LIP, es decir, que no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, “a efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos”, no se computarán aquellos valores “que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales”, exigiéndose, además, que la entidad participada no esté comprendida en esa letra a) de la norma.
Sobre la primera de las cuestiones planteadas, es decir, si para el cómputo del cinco por ciento a que se refiere el párrafo anterior, se tendría en cuenta el porcentaje conjunto de derechos de voto que la entidad tenga en una entidad participada de forma directa e indirecta (a través de otras entidades), ha sido analizada por este Centro Directivo en la resolución a la consulta vinculante V0482-17, de 13 de febrero, a la que se hace referencia en el escrito de consulta, cuyo contenido se trascribe parcialmente a continuación:
«La cuestión que plantea el escrito de consulta se centra en el no cómputo en la entidad mercantil, a efectos de determinar la parte del activo constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos, tanto de los que se posean de forma directa en la denominada Sociedad C como indirecta en dicha sociedad pero a través de la entidad “holding”, participada íntegramente por la citada entidad mercantil.
La respuesta ha de ser favorable al no cómputo de unos y otros, como revela, tal y como considera el escrito de consulta, la eliminación de la exigencia inicial de disposición “directa” establecida en la redacción original del Real Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre y que fue suprimida en la casi inmediata modificación de dicha norma mediante el Real Decreto 25/2000, de 14 de enero, ambos referidos a los requisitos y condiciones de las participaciones en entidades para la aplicación de las exenciones en el Impuesto sobre el Patrimonio.
Debe advertirse, no obstante, que la exclusión de tales valores juega exclusivamente a los efectos apuntados, es decir para la calificación como económica de la actividad de la entidad de que se trate (letra a) del artículo y apartado reproducido), con independencia de que, de un lado, hayan de cumplirse los requisitos de las letras b) y c) de dicho precepto para el disfrute de la exención en el impuesto patrimonial por parte de los integrantes del grupo de parentesco y, de otro, que el ámbito objetivo de la exención sea proporcional, en su caso, al total de activos afectos, en los términos previstos en el último párrafo del artículo».
Por lo tanto, desde este punto de vista de la calificación de la actividad como de gestión o no de un patrimonio mobiliario o inmobiliario que, se insiste, es independiente de su consideración o no como activo afecto, a la que luego nos referiremos, la entidad mercantil en la que el consultante ostenta una participación (la entidad H1) tendría más del 5 por ciento de los derechos de voto en la entidad cotizada (SA), ya que la participación total (directa e indirecta) es de un 8,95 por ciento en el capital social y del 11,31 por ciento de los derechos políticos, siendo la participación directa del 0,02 por ciento y la indirecta del 8,93 por ciento en el capital social y del 11,29 por ciento de los derechos políticos indirectos a través de la cadena de sociedades (H2, H3 y H4) en las que H1 participa. Por lo tanto, la referida participación total o conjunta, podría no computarse como valores si se cumplen el resto de requisitos, es decir, que esta participación se posea con la finalidad de dirección y gestión, la entidad H1 disponga de los medios materiales y personales suficientes y las entidades participadas (H2, H3 y H4) no tengan por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario.
Cuestión distinta del acceso a la exención, como se ha anticipado, es el alcance de la exención, previsto en el último párrafo de la norma. Por lo que se refiere al ámbito o alcance objetivo de la exención, habrá que determinar cuáles son los activos afectos a la actividad empresarial tal y como se prevé en el artículo 4. Ocho. Dos de la LIP y el artículo 6 del Real Decreto 1704/1999. Sobre la valoración de la afectación a la actividad de los activos de una entidad cuyas participaciones son susceptibles de quedar exentas en el Impuesto sobre el Patrimonio, valoración necesaria para determinar el alcance o ámbito objetivo de la exención, este centro directivo ha manifestado en diversas ocasiones, entre otras, en las consultas V0478-18, de 21 de febrero de 2018, V3108-18, de 29 de noviembre de 2018, V0351-19, de 19 de febrero de 2019 y V0631-19, de 25 de marzo de 2019, cuyo contenido se reproduce a continuación, que se deben seguir los siguientes criterios:
«Habrá que estar a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, tal y como establece el precepto reproducido.
En ese sentido, ha de advertirse que no existe un criterio apriorístico general de carácter legal que permita calificar la existencia o no de afectación para determinados elementos patrimoniales por razón de su naturaleza. Por su similitud con la cuestión planteada en el escrito de consulta, cabe traer a colación la contestación a consulta tributaria vinculante de 2 de diciembre de 2004, a propósito de una participación en un Fondo de Inversión Inmobiliaria y su posible afectación a la actividad de la tenedora, en la que se decía lo siguiente:
“De acuerdo con lo establecido en el apartado reproducido, tratándose de participaciones en entidades y a diferencia de lo que sucede en el ámbito de la actividad ejercida por persona física, pueden estar afectos los activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad y de la cesión de capitales a terceros, afectación que se entenderá existente, conforme señala hoy el artículo 27.1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, cuando esos elementos patrimoniales sean "necesarios" para la obtención de los respectivos rendimientos.
Ahora bien, la apreciación puntual de esa necesariedad es cuestión que escapa a las facultades interpretativas de esta Dirección General. Será preciso sopesar la adecuación y proporcionalidad de los elementos de que se trate al resto de los activos de la entidad, el tipo de actividad que esta desarrolla, el volumen de operaciones y demás parámetros económicos y financieros de la entidad, circunstancias respecto a las que, como es obvio, este Centro Directivo no puede pronunciarse y que deberán ser valoradas, en su caso, en las actuaciones de comprobación e inspección de la Administración Tributaria”».
En este mismo sentido se manifiesta el Tribunal Supremo en la sentencia núm. 5/2022, de 10 de enero de 2022 (REC núm. 1563/2020) en la que se fija la siguiente jurisprudencia:
“1) En los casos en que la donación intervivos de una empresa familiar venga constituida, en parte de su valor, por activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad tercera o de la cesión de capitales a terceros, puede aplicarse la reducción prevista en el artículo 20.6 de la LISD.
2) La procedencia de tal reducción de la base imponible establecida en el artículo 20.6 LISD viene condicionada, por la propia remisión que el precepto establece al artículo 4.Ocho de la Ley 19/1991, del Impuestos sobre el Patrimonio, a la acreditación de su afección a la actividad económica.
3) El hecho que parte del valor de lo donado, en los términos del artículo 20.6 LISD, venga constituido por la participación de la entidad objeto de la donación de empresa familiar en el capital de otras empresas o por la cesión de capitales no es obstáculo, per se, para la obtención de la mencionada reducción, siempre que se acredite el requisito de la afección o adscripción a los fines empresariales. En particular, las necesidades de capitalización, solvencia, liquidez o acceso al crédito, entre otros, no se oponen, por sí mismas a esta idea de afectación.
4) El artículo 6.3 del Real Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre, por el que se determinan los requisitos y condiciones de las actividades empresariales y profesionales y de las participaciones en entidades para la aplicación de las exenciones correspondientes en el Impuesto sobre el Patrimonio, es conforme a la ley que regula este último y a la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, sin que contradiga tampoco el artículo 27.1.c) de la Ley 40/1998, tal y como se ha interpretado más arriba, aun para el caso de que éste fuera aplicable en este asunto.”
Conforme a lo anterior, para determinar el alcance objetivo de la exención en el IP habrá que determinar cuáles son los activos afectos a su actividad empresarial, es decir, aquellos que sean necesarios para el desarrollo de la misma, aplicándose las mismas reglas en la valoración de las participaciones de las entidades participadas. No obstante, no procede a este Centro Directivo hacer tal consideración, sino que es necesario llevar a cabo una apreciación puntual de la necesariedad de los mismos para el desarrollo de la actividad de la entidad, que deberá valorarse por los órganos de gestión del impuesto.
CONCLUSIONES:
Primera. En cuanto a la exención de las participaciones en el Impuesto sobre el Patrimonio, del texto del artículo 4.Ocho.Dos de la LIP se derivan dos cuestiones que hay que diferenciar: de un lado, el acceso a la exención y, de otro, el ámbito o alcance objetivo de la exención.
Segunda. Por lo que se refiere al acceso a la exención, para que el consultante pueda aplicar la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio respecto de las participaciones de las que es titular, esto es, las participaciones en la entidad H1, se deben cumplir las condiciones previstas en las letras a), b) y c) del artículo 4.Ocho.Dos de la LIP.
Tercera. En relación con el requisito previsto en la letra a), esto es, desde este punto de vista de la calificación de la actividad como de gestión o no de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, la entidad mercantil en la que el consultante ostenta una participación (la entidad H1) tendría más del 5 por ciento de los derechos de voto en la entidad cotizada (SA), ya que la participación total (directa e indirecta) es de un 8,95 por ciento en el capital social y del 11,31 por ciento de los derechos políticos. Por lo tanto, la referida participación total o conjunta, podría no computarse como valores si se cumplen el resto de requisitos, es decir, que esta participación se posea con la finalidad de dirección y gestión, la entidad H1 disponga de los medios materiales y personales suficientes y las entidades participadas (H2, H3 y H4) no tengan por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario.
Cuarta. Por lo que se refiere al alcance objetivo de la exención en el IP habrá que determinar cuáles son los activos afectos a su actividad empresarial, es decir, aquellos que sean necesarios para el desarrollo de la misma, aplicándose las mismas reglas en la valoración de las participaciones de las entidades participadas. No obstante, no procede a este Centro Directivo hacer tal consideración, sino que es necesario llevar a cabo una apreciación puntual de la necesariedad de los mismos para el desarrollo de la actividad de la entidad, que deberá valorarse por los órganos de gestión del impuesto.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.