El artículo 49 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (BOE de 31 de octubre), regula los “Permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, por razón de violencia de género o de violencia sexual y para las víctimas de terrorismo y sus familiares directos”, mientras que el artículo 48 del citado texto refundido regula los “Permisos de los funcionarios públicos”, disponiendo lo siguiente:
“Los funcionarios públicos tendrán los siguientes permisos:
(…)
f) Por lactancia de un hijo menor de doce meses tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada, o en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad.
El permiso contemplado en este apartado constituye un derecho individual de los funcionarios, sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor.
Se podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Esta modalidad se podrá disfrutar únicamente a partir de la finalización del permiso por nacimiento, adopción, guarda, acogimiento o del progenitor diferente de la madre biológica respectivo.
Este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiple.
(…)”.
Conforme a lo expuesto, el “Permiso por lactancia de un hijo menor de 12 meses” se configura expresamente como un derecho a una hora de ausencia del trabajo, que puede sustituirse por una reducción de la jornada normal al inicio y/o al final de la jornada, que no va acompañada de una reducción de retribuciones, manteniéndose las que viniera percibiendo el funcionario al que se le concede el permiso. Asimismo, es posible solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente (esta modalidad se puede disfrutar únicamente a partir de la finalización del permiso por nacimiento, adopción, guarda, acogimiento o del progenitor diferente de la madre biológica respectivo).
El Tribunal Supremo, en sentencia número 1462/2018 de 3 de octubre de 2018 en casación, ha establecido como doctrina legal que la prestación por maternidad satisfecha por la Seguridad Social, está incluida en la exención establecida en el artículo 7.h) de la Ley 35/2006 de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (BOE de 29 de noviembre), en adelante LIRPF.
La referida sentencia se limita a declarar exentas las prestaciones públicas por maternidad percibidas de la Seguridad Social, si bien deben considerarse igualmente exentas, con arreglo a la regulación del Impuesto, debido a su misma naturaleza, causa y régimen regulador, las prestaciones públicas por paternidad satisfechas igualmente por la Seguridad Social.
En consecuencia, con la finalidad de adecuar la normativa a la doctrina legal del Tribunal Supremo, el Real Decreto-ley 27/2018, de 28 de diciembre, por el que se adoptan determinadas medidas en materia tributaria y catastral (BOE de 29 de diciembre) ha modificado la letra h) del artículo 7 de la LIRPF, que, con efectos desde la entrada en vigor de dicho real decreto-ley y ejercicios anteriores no prescritos, queda redactada de la siguiente forma:
“h) Las prestaciones por maternidad o paternidad y las familiares no contributivas reguladas, respectivamente, en los Capítulos VI y VII del Título II y en el Capítulo I del título VI del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y las pensiones y los haberes pasivos de orfandad y a favor de nietos y hermanos, menores de veintidós años o incapacitados para todo trabajo, percibidos de los regímenes públicos de la Seguridad Social y clases pasivas.
Asimismo, las prestaciones reconocidas a los profesionales no integrados en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos por las mutualidades de previsión social que actúen como alternativas al régimen especial de la Seguridad Social mencionado, siempre que se trate de prestaciones en situaciones idénticas a las previstas en el párrafo anterior por la Seguridad Social para los profesionales integrados en dicho régimen especial. La cuantía exenta tendrá como límite el importe de la prestación máxima que reconozca la Seguridad Social por el concepto que corresponda. El exceso tributará como rendimiento del trabajo, entendiéndose producido, en caso de concurrencia de prestaciones de la Seguridad Social y de las mutualidades antes citadas, en las prestaciones de estas últimas.
En el caso de los empleados públicos encuadrados en un régimen de Seguridad Social que no de derecho a percibir la prestación por maternidad o paternidad a que se refiere el primer párrafo de esta letra, estará exenta la retribución percibida durante los permisos por parto, adopción o guarda y paternidad a que se refieren las letras a), b) y c) del artículo 49 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre o la reconocida por la legislación específica que le resulte de aplicación por situaciones idénticas a las previstas anteriormente. La cuantía exenta de las retribuciones o prestaciones referidas en este párrafo tendrá como límite el importe de la prestación máxima que reconozca la Seguridad Social por el concepto que corresponda. El exceso tributará como rendimiento del trabajo.
Igualmente estarán exentas las demás prestaciones públicas por nacimiento, parto o adopción múltiple, adopción, maternidad o paternidad, hijos a cargo y orfandad”.
De acuerdo con lo expuesto, el primer párrafo del precepto transcrito declara exentas las prestaciones recogidas en los capítulos VI y VII del Título II del citado Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante TRLGS), que en su redacción vigente a 30 de diciembre de 2018 (fecha de la entrada en vigor de la referida modificación del artículo 7 h) de la LIRPF) recogían, respectivamente, las prestaciones públicas por maternidad, y paternidad. Sin embargo, debe señalarse que las referidas prestaciones reciben actualmente la denominación de “prestación por nacimiento y cuidado del menor” (regulada en el capítulo VI) tras las modificaciones introducidas en el TRLGSS por el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación (BOE de 7 de marzo).
En este mismo sentido, el citado Real Decreto ha modificado las letras a), b), y c) del artículo 49 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, de forma que en la actualidad los permisos por parto, adopción o guarda y paternidad de los empleados públicos, a los que se refiere el párrafo tercero del artículo 7 h) de la LIRPF, se denominan actualmente “permiso por nacimiento para la madre biológica”, “permiso por adopción, por guarda con fines de adopción, o acogimiento”, y “permiso del progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento, guarda, acogimiento o adopción”.
Por su parte, el artículo 7.z) de la LIRPF considera exentas las prestaciones y ayudas familiares percibidas de cualquiera de las Administraciones Públicas, ya sean vinculadas a nacimiento, adopción, acogimiento o cuidado de hijos menores.
En el presente caso, se plantea si a las retribuciones del funcionario correspondientes al permiso por lactancia de un hijo de 12 meses (artículo 48.f) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público) les es de aplicación la exención prevista en el artículo 7 z) de la LIRPF.
El artículo 48 f) del citado texto refundido no alude a un subsidio, ayuda o prestación a satisfacer al funcionario que le permita mantener el importe íntegro de sus retribuciones pese a la ausencia del trabajo (o reducción de jornada al inicio y/o al final de la misma), sino que directamente indica que el funcionario tendrá derecho a una hora de ausencia del trabajo con tal finalidad, pudiendo solicitar un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente, de manera que lo que percibe no es un subsidio o ayuda social sino una retribución salarial.
En consecuencia, la exención prevista en el artículo 7.z) de la LIRPF no resulta aplicable a las retribuciones percibidas por el funcionario público al que se le ha concedido el permiso por lactancia de un hijo menor de 12 meses, previsto en el art. 48.f) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.