El artículo 33.5.f) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en adelante LIRPF, dispone:
“5. No se computarán como pérdidas patrimoniales las siguientes:
f) Las derivadas de las transmisiones de valores o participaciones admitidos a negociación en alguno de los mercados secundarios oficiales de valores definidos en la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros, cuando el contribuyente hubiera adquirido valores homogéneos dentro de los dos meses anteriores o posteriores a dichas transmisiones.”
El consultante solicita aclaración sobre si los mercados de valores de Estados Unidos pueden considerarse como mercados secundarios oficiales de valores bajo la Ley 35/2006.
En primer lugar, debe traerse a colación el artículo 43 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, con el que se inicia su Título IV dedicado a los mercados secundarios oficiales de valores, que en sus apartados 1 y 2 dispone:
“1. Son mercados regulados aquéllos sistemas multilaterales que permiten reunir los diversos intereses de compra y venta sobre instrumentos financieros para dar lugar a contratos con respecto a los instrumentos financieros admitidos a negociación, y que están autorizados y funcionan de forma regular, conforme a lo previsto en este capítulo y en sus normas de desarrollo, con sujeción en todo caso, a condiciones de acceso, admisión a negociación, procedimientos operativos, información y publicidad.
2. Los mercados regulados españoles reciben la denominación de mercados secundarios oficiales. A tales efectos, se considerarán mercados secundarios oficiales de valores los siguientes:
a) Las Bolsas de Valores.
b) El Mercado de Deuda Pública en Anotaciones.
c) Los Mercados de Futuros y Opciones, cualquiera que sea el tipo de activo subyacente, financiero o no financiero.
d) El Mercado de Renta Fija, AIAF.
e) Cualesquiera otros, de ámbito estatal, que, cumpliendo los requisitos previstos en el apartado 1, se autoricen en el marco de las previsiones de esta ley y de su normativa de desarrollo, así como aquellos, de ámbito autonómico, que autoricen las Comunidades Autónomas con competencia en la materia.”
De lo anterior se desprende la equivalencia de los términos “mercado secundario oficial” y “mercado regulado”.
Por tanto, cuando la LIRPF se refiere a “mercados secundarios oficiales definidos en la Directiva 2004/39/CE” debe entenderse que se está refiriendo a mercados regulados definidos en la Directiva 2004/39/CE. Asimismo, la mención a la Directiva 2004/39/CE ha de entenderse en la actualidad referida a la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014.
El artículo 4 de la citada norma comunitaria establece, en su apartado 1.21), la definición de “mercado regulado” como: “sistema multilateral, operado o gestionado por un organismo rector del mercado, que reúne o brinda la posibilidad de reunir – dentro del sistema y según sus normas no discrecionales – los diversos intereses de compra y de venta sobre instrumentos financieros de múltiples terceros para dar lugar a contratos con respecto a los instrumentos financieros admitidos a negociación conforme a sus normas o sistemas, y que está autorizado y funciona de forma regular de conformidad con el título III de la presente Directiva.”
Por su parte el artículo 56 de la mencionada Directiva 2014/65/UE establece:
“Lista de mercados regulados.
Cada Estado miembro elaborará una lista de los mercados regulados de los que sea Estado miembro de origen y enviará esa lista a los demás Estados miembros y a la AEVM. De forma análoga, deberá comunicarse toda modificación de la citada lista. La AEVM publicará una lista de todos los mercados regulados en su sitio web y la mantendrá actualizada. Dicha lista contendrá un código único establecido por la AEVM de conformidad con el artículo 65, apartado 6, que identifique a los mercados regulados y que se usará en los informes elaborados de conformidad con el artículo 65, apartado 1, letra g), y apartado 2, de la presente Directiva y con los artículos 6, 10 y 26 del Reglamento (UE) n o 600/2014.”
La relación de los mercados regulados comunicados por los Estados del Espacio Económico Europeo (ámbito en el que resulta aplicable la citada Directiva) se encuentra publicada en la página web de la Autoridad Europea de Valores y Mercados.
En relación a la posible consideración de determinados mercados radicados en Estados no pertenecientes al Espacio Económico Europeo, como mercados regulados definidos en la Directiva 2014/65/UE, a efectos de los artículos de la LIRPF que contienen esta mención, se debe señalar que el artículo 44, con el que se inicia el Título III de la Directiva 2014/65/UE, relativo a mercados regulados, dispone en su apartado 1 que “los Estados miembros reservarán la autorización como mercado regulado a los sistemas que cumplan lo dispuesto en el presente título” y en el citado precepto y subsiguientes se establecen los requisitos que han de cumplirse para que un sistema establecido en el EEE pueda ser autorizado como mercado regulado.
Por otra parte, el artículo 25 de la misma Directiva contiene en su apartado 3 para las empresas que presten servicios de inversión una obligación de evaluar si el servicio o producto de inversión ofrecido o solicitado es conveniente para el cliente, a cuyo efecto deben recabar, de este último, información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o servicio ofrecido o solicitado, y en el apartado 4 se exceptúa de esta obligación a las empresas de servicios de inversión cuando se limiten exclusivamente a la ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes siempre que se cumplan determinadas condiciones, entre las que se encuentra, (letra a) que los servicios estén relacionados, entre otros instrumentos financieros, con acciones, bonos u obligaciones admitidos a cotización o negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país.
La Directiva 2014/65/UE introduce en este artículo 25 el concepto de mercado de un tercer Estado equivalente a un mercado regulado, el cual desarrolla a continuación en el mismo precepto y letra, señalando lo siguiente (de acuerdo con la redacción añadida por la Directiva (UE) 2016/1034, de 23 de junio de 2016):
“A los efectos de la presente letra, se considerará que un mercado de un tercer país es equivalente a un mercado regulado si se cumplen los requisitos y el procedimiento establecidos en los párrafos tercero y cuarto.
A petición de la autoridad competente de un Estado miembro, la Comisión adoptará decisiones de equivalencia, siguiendo el procedimiento de examen contemplado en el artículo 89 bis, apartado 2, en las que se determine si el marco normativo y de supervisión de un tercer país garantiza que un mercado regulado autorizado en ese tercer país satisface requisitos jurídicamente vinculantes que, a los efectos de la aplicación de la presente letra, son equivalentes a los requisitos derivados del Reglamento (UE) nº 596/2014 (Reglamento sobre abuso de mercado), del título III de la presente Directiva, del título II del Reglamento (UE) nº 600/2014 (requisitos de transparencia para los centros de negociación) y de la Directiva 2004/109/CE (requisitos relativos a la información sobre los emisores de valores admitidos a negociación), y que son objeto de una supervisión y un control del cumplimiento efectivos en ese tercer país. La autoridad competente indicará los motivos por los que considera que el marco normativo y de supervisión del tercer país de que se trate debe considerarse equivalente y facilitará la información pertinente a tal fin.
Dicho marco normativo y de supervisión de un tercer país podrá considerarse equivalente si cumple como mínimo las condiciones siguientes:
i) los mercados de ese tercer país necesitan autorización y están sujetos a una supervisión y un control del cumplimiento efectivos y permanentes,
ii) los mercados tienen normas claras y transparentes relativas a la admisión a cotización de valores, de forma que dichos valores pueden negociarse de modo correcto, ordenado y eficiente, y son libremente negociables,
iii) los emisores de valores están sujetos a requisitos de información periódica y permanente que garanticen un elevado nivel de protección de los inversores, y
iv) la transparencia e integridad del mercado quedan garantizadas mediante la prevención del abuso de mercado en forma de operaciones con información privilegiada y manipulación del mercado.”
Por tanto, de acuerdo con la citada norma, la Comisión puede adoptar decisiones acerca de mercados radicados en terceros Estados no pertenecientes al EEE que determinen, sobre la base del análisis del marco normativo y de supervisión de dicho Estado, en relación con las condiciones exigidas a los mercados regulados contenida en la Directiva 2014/65/UE así como en otras normas comunitarias de desarrollo, si tales mercados están sometidos a condiciones jurídicamente vinculantes que pueden considerarse semejantes o paralelas a las establecidas por dicha normativa comunitaria para los mercados regulados y el efecto de dichas condiciones conduce a considerar que tales mercados son equivalentes a los mercados regulados radicados en los países del EEE.
Las decisiones ejecutivas de la Comisión comprueban si los requisitos jurídicamente vinculantes aplicables en el Estado en cuestión a los mercados de valores son equivalentes a los establecidos para los mercados regulados por la normativa comunitaria, y analizan en el propio documento de decisión todos y cada uno de dichos requisitos, a efectos de concluir si tales mercados tienen la consideración de equivalentes a mercados regulados según se definen en la Directiva 2014/65/UE.
Sobre la base de estas decisiones de equivalencia de la Comisión, que en definitiva permiten afirmar que un mercado de un tercer Estado cumple condiciones de regulación, funcionamiento, transparencia del mercado y de los emisores, supervisión, normas relativas al acceso de los miembros, a la admisión a cotización de valores y a las condiciones de negociación no discrecionales, y prevención de abuso de mercado, que son sustancialmente equivalentes a los requisitos que definen a un mercado regulado del ámbito comunitario, puede considerarse que los mercados de terceros Estados que hayan sido considerados equivalentes por decisión de la Comisión de la Unión Europea a los mercados regulados definidos en la Directiva 2014/65/UE entrarían en el ámbito de aplicación de la letra a) del artículo 37.1, así como de la letra f) del artículo 33.5 de la Ley 35/2006, mientras dicha decisión de equivalencia no haya sido objeto de derogación.
Al respecto debe señalarse que una de las condiciones que deben cumplir los mercados de terceros Estados, para ser reconocidos como equivalentes a mercados regulados definidos por la Directiva 2014/65/UE, de tener normas claras y transparentes relativas a la admisión a cotización de valores, que pueden ser libremente negociados y cuya negociación se realiza de modo correcto, ordenado y eficiente, lo que en principio permite una correcta formación de precios por efecto de la concurrencia en los mismos de la oferta y demanda, permite también considerar que, en el caso de valores representativos de la participación en fondos propios de sociedades o entidades, su valor normal de mercado, al que principalmente se refiere el artículo 35.2 de la LIRPF, sería el que el que en cada momento refleje el valor de cotización en dicho mercado.
Este valor de cotización resulta, por otra parte, congruente con la previsión legal establecida por el artículo 37.1.a) de la LIRPF cuando se trata de valores representativos de fondos propios de sociedades o entidades admitidos a negociación en mercados regulados definidos en la Directiva 2014/65/UE, en la medida en que el mercado del tercer Estado se ha comprobado mediante decisión emitida por la Comisión que cumple también las condiciones para considerar que es un mercado regulado en el sentido establecido en dicha Directiva.
De igual forma, atendiendo a que el valor normal de mercado (como límite mínimo del valor de transmisión salvo que el pactado fuera superior) vendrá determinado por el valor de cotización en los referidos mercados declarados equivalentes, resulta también consecuente, respecto de los valores admitidos a negociación en tales mercados, la aplicación de la regla establecida en el artículo 33.5.f) que impide el cómputo de pérdidas patrimoniales derivadas de transmisiones o valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales de valores definidos en la Directiva 2004/39/CE, cuando el contribuyente hubiera adquirido valores homogéneos dentro de los dos meses anteriores o posteriores a dichas transmisiones.
Al respecto, se debe indicar que la Decisión de ejecución (UE) 2017/2320 de la Comisión de 13 de diciembre de 2017 relativa a la equivalencia del marco jurídico y de supervisión de los Estados Unidos de América aplicable a los mercados nacionales de valores y a los sistemas alternativos de negociación, de conformidad con la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea el 14 de diciembre de 2017, incluye en su Anexo entre los mercados de valores nacionales registrados en la “Securities and Exchange Commission” (SEC) de los Estados Unidos y considerados equivalentes a mercados regulados según se definen en la Directiva 2014/65/UE, entre otros, los siguientes:
l) Nasdaq BX, Inc. (antes NASDAQ OMX BX, Inc; Boston Stock Exchange) m) Nasdaq GEMX, LLC (antes ISE Gemini) n) Nasdaq ISE, LLC (antes International Securities Exchange, LLC) o) Nasdaq MRX, LLC (antes ISE Mercury) p) Nasdaq PHLX LLC (antes NASDQ OMX PHLX, LLC; Philadelphia Stock Exchange) q) The Nasdaq Stock Market r) New York Stock Exchange LLC s) NYSE Arca, Inc.
t) NYSE MKT LLC (antes NYSE AMEX and the American Stock Exchange) u) NYSE National, Inc. (antes National Stock Exchange, Inc.)
En la página normativa de la Unión Europea (https://eur-lex.europa.eu/) las citadas decisiones de ejecución figuran vigentes.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.