El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Del escrito de consulta se desprende que el grupo familiar quiere llevar a cabo una serie de operaciones de reestructuración. Concretamente, en primer lugar, se pretende realizar un canje de valores, en virtud del cual el grupo familiar aportará las participaciones que ostenta de la Sociedad E (de la cual PF1 y PF2 ostentan, cada uno de ellos, un 39,50%, mientras que sus hijos ostentan, cada uno de ellos, un 3,5%) a la Sociedad A, obteniendo esta última la mayoría de los derechos de voto de la primera (concretamente, el 100%).
En este sentido, el artículo 76.5 de la LIS establece:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 80 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(…)
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida.
Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.
(…)”.
El supuesto planteado en el escrito de consulta consiste en una operación de canje de valores por el cual las personas físicas que constituyen el grupo familiar tienen la intención de aportar sus participaciones, que representan en total el 100% de la Sociedad E, a la Sociedad A.
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la Sociedad A adquiera participaciones en el capital social de otra (la Sociedad E) que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (en concreto, el 100% del capital social de la misma), y siempre que concurran el resto de requisitos exigidos en el artículo 80 de la LIS, anteriormente citados, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen del Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En consecuencia, si resultase de aplicación el régimen de neutralidad fiscal, los socios personas físicas (PF1, PF2, PF3, PF4, PF5, PF6, PF7 y PF8) no integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas las rentas que se deriven del canje de valores proyectado, en virtud de lo dispuesto en el artículo anteriormente transcrito y de lo dispuesto en el artículo 37.3 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (en adelante, LIRPF).
Así, los valores recibidos tras el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados y conservarán la fecha de adquisición de los entregados.
Respecto de los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores, estos se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios y conservarán la fecha de adquisición de los socios aportantes.
En segundo lugar, pretende llevarse a cabo una operación de reestructuración consistente en una fusión impropia por parte de la Sociedad A de las Sociedades B, C y E, en las cuales participa íntegramente. En este sentido, el artículo 76.1.c) de la LIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
(…)
c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”.
En el ámbito mercantil, los artículos 33 y siguientes del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, establecen el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión. En particular, el Real Decreto-ley 5/2023 regula, en el marco de las fusiones especiales, en su artículo 53, la absorción de sociedad íntegramente participada.
En el escrito de consulta se indica que la Sociedad A va a absorber a las Sociedades B, C y E, íntegramente participadas por la primera. Por lo tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 5/2023, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS en las condiciones y con los requisitos exigidos en el mismo.
Al tratarse de una fusión impropia, deberá traerse a colación lo dispuesto en el artículo 82.1 de la LIS, en virtud del cual:
“1. Cuando la entidad adquirente participe en el capital o en los fondos propios de la entidad transmitente en, al menos, un 5 por ciento, no se integrará en la base imponible de aquella la renta positiva o negativa derivada de la anulación de la participación. Tampoco se producirá dicha integración con ocasión de la transmisión de la participación que ostente la entidad transmitente en el capital de la adquirente cuando sea, al menos, de un 5 por ciento del capital o de los fondos propios”.
Por tanto, teniendo en cuenta que en el caso planteado en el escrito de consulta la entidad absorbente (Sociedad A) participa en el 100% del capital social de las entidades absorbidas (las Sociedades B, C y E), no se integrará renta alguna en la base imponible de la sociedad absorbente como consecuencia de la anulación de la participación en las sociedades absorbidas.
El artículo 77 de la LIS regula el régimen de las rentas derivadas de la transmisión. En concreto, señala:
“1. No se integrarán en la base imponible las siguientes rentas derivadas de las operaciones a que se refiere el artículo anterior:
a) Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados.
(…)”.
Asimismo, el artículo 78 de la LIS establece que:
“1. Los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones a las que haya sido de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se valorarán, a efectos fiscales, por los mismos valores fiscales que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente.
(…)”.
Por tanto, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal determinará, en aplicación del artículo 77 de la LIS, que no se integren en las entidades transmitentes las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la operación de fusión.
Igualmente, en el ámbito de la entidad adquirente se mantendrán, a efectos fiscales, los valores y la antigüedad que tenían en las entidades transmitentes los elementos patrimoniales recibidos con ocasión de la fusión, tal y como señala el artículo 78 de la LIS.
En cuanto a la tributación de los partícipes en las entidades absorbidas, en el supuesto de que se les atribuyan valores de la entidad adquirente (A), el artículo 81 de la LIS regula el régimen aplicable a los socios en las operaciones de fusión, absorción y escisión total o parcial en los siguientes términos:
“1. No se integrarán en la base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la entidad transmitente, siempre que sean residentes en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores sean representativos del capital social de una entidad residente en territorio español.
(…)
2. Los valores recibidos en virtud de las operaciones de fusión y escisión, se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida. Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados”.
De conformidad con lo anterior, cuando resulte de aplicación el régimen de neutralidad fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, los socios de las entidades absorbidas no integrarán en su base imponible las rentas que se pongan de manifiesto, en su caso, con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de las transmitentes, y los valores recibidos se valorarán, a efectos fiscales por el valor fiscal de los entregados.
Cabe señalar que en el escrito de consulta no existe información acerca de cuál será el porcentaje de participación que la sociedad A ostentará en la entidad D, tras la operación de fusión analizada. No obstante, de los hechos descritos cabe inferir que el porcentaje de participación que A ostentará finalmente en el capital social de D es inferior al 5%.
En tercer lugar, se pretende llevar a cabo una escisión total de la Sociedad A, con el fin de separar la actividad constructora (cuya beneficiaria será una entidad de nueva creación, en adelante, Newco 1) de la tenencia de acciones (cuya beneficiaria será otra entidad de nueva creación, en adelante, Newco 2).
Al respecto, el artículo 76.2.1º a) de la LIS define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En el ámbito mercantil, los artículos 58 y siguientes del Real Decreto-ley 5/2023, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión.
Concretamente, el artículo 59 del citado Real Decreto-ley define el concepto de escisión total señalando que “se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y, en su caso, cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, los socios podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del diez por ciento del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas”.
En consecuencia, si la operación a que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 5/2023, cumpliría, en principio, las condiciones establecidas en la LIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 76.2.1º a) de la LIS.
No obstante, el artículo 76.2.2º de la LIS señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquéllas constituyan ramas de actividad”.
En este punto, la presente contestación parte de la consideración de que los socios de la entidad escindida van a recibir un número de participaciones de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la entidad que se escinde. De lo contrario, la operación de escisión total no cumpliría lo dispuesto en el artículo 76.2.2º de la LIS en la medida en que no existiría en sede de A sendas ramas de actividad diferenciadas.
Por tanto, en la medida en que cada uno de los socios (personas físicas que constituyen el grupo familiar) de la entidad escindida (la Sociedad A) reciban participaciones en cada una de las entidades beneficiarias de la escisión (Newco 1 y Newco 2) de manera proporcional a su participación en aquélla, no se requerirá que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad. Por ello, la operación planteada podría, en principio, acogerse al régimen fiscal del Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Al igual que ocurría en la operación de fusión impropia anterior, si resultase de aplicación el régimen de neutralidad fiscal a la operación de escisión total proyectada, la Sociedad A no integrará, en su base imponible, renta alguna derivada de la transmisión (artículo 77 de la LIS) y los bienes y derechos adquiridos por las sociedades beneficiarias (Newco 1 y Newco 2) se valorarán por el valor que tenían dichos bienes y derechos en la sociedad transmitente (Sociedad A), manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente (artículo 78 de la LIS).
Por su parte, los socios personas físicas (PF1, PF2, PF3, PF4, PF5, PF6, PF7 y PF8), de conformidad con el artículo 81 de la LIS, en tanto socios residentes en territorio español, no integrarán en la base imponible de su imposición personal, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de las entidades adquirentes y los valores fiscales recibidos se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, conservando asimismo la fecha de adquisición de los entregados.
Por último, se pretende efectuar la aportación de las participaciones en Newco 1 y Newco 2 a una sociedad holding de nueva creación (en adelante, Newco 3), a través de un canje de valores.
Atendiendo a lo dispuesto en los artículos 76.5 y 80 de la LIS, anteriormente reproducidos, y atendiendo a lo dispuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la sociedad holding de nueva creación (Newco 3) adquiera participaciones en el capital social de otras entidades (en el caso objeto de consulta, de Newco 1 y Newco 2) que le permitan obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (concretamente, Newco 3 pasaría a ostentar el 100% de las participaciones de Newco 1 y Newco 2), y siempre que concurran el resto de las circunstancias previstas en el artículo 80 de la LIS, anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen de neutralidad fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En consecuencia, los socios no integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas renta alguna que derive del canje de valores planteado en el escrito de consulta, en virtud de lo dispuesto en el artículo 80 de la LIS y de lo dispuesto en el artículo 37.3 de la LIRPF.
Así, los valores recibidos tras el canje de valores, se valorarán, a efectos fiscales, en sede de las personas físicas aportantes, por el valor fiscal de los entregados y dichos valores conservarán la fecha de adquisición de los entregados.
Asimismo, los valores recibidos por la entidad holding de nueva creación (Newco 3) se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
Adicionalmente, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal a las operaciones de reestructuración planteadas exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen de neutralidad reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial.
Por el contrario, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea el fraude o la evasión fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, debiendo eliminarse la ventaja fiscal perseguida, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS.
La apreciación de los motivos por los que se llevan a cabo las operaciones de reestructuración son cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas por los órganos competentes en materia de comprobación e investigación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tanto anteriores como simultáneas o posteriores, en línea con lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en reiterada jurisprudencia (ver, por todas, sentencia Euro Park Service, de 8 de marzo de 2017, en el asunto C-14/16).
Sin perjuicio de lo anterior, debe señalarse que, en relación con el canje de valores correspondiente a las Sociedades B y C, el hecho de que las referidas entidades sean patrimoniales, en los términos del artículo 5.2 de la LIS, no determina, por sí mismo, la exclusión de la aplicación del régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS.
No obstante lo anterior, en el supuesto concreto que nos ocupa se señala que uno de los motivos esgrimidos para llevar a cabo las operaciones de reestructuración planteadas consistiría en hacer más atractivas las sociedades resultantes de cara a una posible transmisión a terceros de alguna de las compañías o de cara al crecimiento y entrada de nuevos socios ajenos al grupo familiar, señalando que, bajo la nueva estructura se podrían transmitir separadamente las compañías dependientes de la holding, o bien se permitiría la entrada de nuevos socios en los diferentes negocios o en otras compañías nuevas que la holding pudiera crear.
Por tanto, si tras las operaciones de reestructuración se produjera la transmisión de las participaciones de las sociedades resultantes, debería analizarse si las operaciones de reestructuración planteadas podrían tener por objeto facilitar la desinversión empresarial, lo que debería ser tomado en consideración por parte de los órganos de comprobación e investigación a la hora de determinar si el objetivo principal perseguido con las referidas operaciones podría ser lograr una ventaja fiscal.
Por otra parte, tras la realización de las operaciones descritas a lo largo de la consulta, plantea la consultante si la aplicación del régimen de neutralidad fiscal determinaría que, como consecuencia de la transmisión de las acciones de la Sociedad D mediante las distintas operaciones de reestructuración proyectadas, cabría considerar que todas ellas fueron adquiridas en la fecha y por el valor en que lo fueron por las respectivas sociedades participantes, de manera que la sociedad receptora en último término de las acciones de la Sociedad D podría acogerse a lo dispuesto en la Disposición transitoria 40ª de la LIS.
Debe recordarse en este punto que las participaciones que las sociedades B, C y E ostentaban en la sociedad D eran inferiores al 5% del capital de la entidad D, si bien la participación que la sociedad E ostentaba sobre D tenía un valor de adquisición superior a 20 millones de euros. Asimismo, debe señalarse que la presente consulta parte de la hipótesis de que el porcentaje de participación que la sociedad A ostenta sobre la sociedad D, tras la operación de fusión llevada a cabo, es igualmente inferior al 5%.
En este sentido, el artículo 21, apartado 1, letra a) de la LIS, en su redacción vigente para los períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2021, establecía lo siguiente:
“1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad sea, al menos, del 5 por ciento o bien que el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
(…)”.
Del propio tenor literal del artículo 21.1 a) de la LIS, transcrito supra, se desprende que las participaciones cuyo valor de adquisición sea superior a 20 millones de euros, a las que hace referencia el legislador de forma expresa en dicho apartado, son necesariamente participaciones que representen un porcentaje de participación, directo o indirecto, en el capital o en los fondos propios de la entidad participada inferior al 5 por ciento, puesto que, de lo contrario, el añadido de dicho inciso resultaría superfluo.
Con posterioridad, mediante Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, se modificó el artículo 21.1 a) de la LIS, con efectos para los períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2021, en los siguientes términos:
“1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad sea, al menos, del 5 por ciento.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo también se tendrá en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
(…)”.
Tal y como señala el Preámbulo de la Ley 11/2020, en su apartado VII:
“Por otra parte, se suprime la exención y eliminación de la doble imposición internacional en los dividendos o participaciones en beneficios y en las rentas derivadas de la transmisión de las participaciones en el capital o en los fondos propios de una entidad cuyo valor de adquisición sea superior a 20 millones de euros, con la finalidad de ceñir la aplicación de esas medidas a las situaciones en las que existe un porcentaje de participación significativo del 5 por ciento, regulándose un régimen transitorio por un periodo de cinco años”.
Por su parte, la disposición transitoria cuadragésima de la LIS establece que:
“Las participaciones adquiridas en los periodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2021 que tuvieran un valor de adquisición superior a 20 millones de euros sin alcanzar el porcentaje establecido en el primer párrafo de la letra a) del apartado 1 del artículo 21 de esta Ley o en la letra a) del apartado 1 del artículo 32 de esta Ley, aplicarán el régimen fiscal establecido en dichos artículos, según proceda, siempre que cumplan el resto de los requisitos previstos en ellos durante los períodos impositivos que se inicien dentro de los años 2021, 2022, 2023, 2024 y 2025”.
La citada disposición establece un régimen transitorio para las participaciones en el capital o en los fondos propios de una entidad que no alcancen el porcentaje de participación establecido en el primer párrafo de la letra a) del apartado 1 del artículo 21 de esta Ley, cuyo valor de adquisición sea superior a 20 millones de euros y hayan sido adquiridas en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2021. Así, dicho régimen transitorio permite aplicar, respecto de tales participaciones, la exención sobre los dividendos y participaciones en beneficios, así como sobre las rentas positivas derivadas de su transmisión, siempre que se cumplan el resto de los requisitos exigidos en el artículo 21 de la LIS, durante los períodos impositivos que se inicien dentro de los años 2021, 2022, 2023, 2024 y 2025.
Sin duda, en aras al principio de seguridad jurídica, consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española, con el fin de salvaguardar las expectativas de los contribuyentes generadas bajo la normativa vigente con anterioridad a la modificación introducida mediante Ley 11/2020, de 30 de diciembre, el legislador reguló el régimen transitorio previamente analizado, de forma que, aquellos contribuyentes que con anterioridad a 1 de enero de 2021 hubieran adoptado unas determinadas decisiones de inversión en un contexto normativo determinado (en el que se permitía la aplicación de la exención de dividendos y plusvalías derivadas de participaciones no significativas (inferiores al 5%) con un valor de adquisición superior a 20 millones de euros) no vieran frustradas sus expectativas y pudieran continuar aplicando, ceteris paribus, el régimen de exención contenido en el artículo 21 de la LIS por un período de cinco años. Una vez transcurrido el referido período transitorio, para los períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2026, el contribuyente sólo podrá aplicar la exención prevista en el artículo 21 de la LIS en los términos legalmente establecidos.
En el caso expuesto en el escrito de consulta, si a las operaciones de reestructuración les son de aplicación el régimen de neutralidad fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, ello determinará que Newco 2 (sociedad receptora en último término de las acciones de la Sociedad D) adquirirá participaciones en la Sociedad D que conservarían la fecha y el valor de adquisición originario (provenientes de las Sociedades B, C y E).
En consecuencia, Newco 2 podría aplicar el régimen previsto en la disposición transitoria 40ª de la LIS sobre las participaciones de la Sociedad D que proceden de la Sociedad E (que representan un porcentaje de participación inferior al 5% de la misma, pero que tienen un valor de adquisición superior a 20 millones de euros), en la medida en que dichas participaciones hubieran sido adquiridas por parte de la entidad E en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2021 (aspecto que no consta señalado en el escrito de consulta), no pudiéndose aplicar dicha disposición transitoria respecto de las participaciones de la Sociedad D que provienen de las Sociedades B y C (por representar un porcentaje de participación inferior al 5% y ser el precio de adquisición inferior a 20 millones de euros).
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.