El artículo 21, apartado 1, letra a) de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, (en adelante, LIS), en su redacción vigente para los períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2021, establecía lo siguiente:
“Artículo 21. Exención sobre dividendos y rentas derivadas de la transmisión de valores representativos de los fondos propios de entidades residentes y no residentes en territorio español.
1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad sea, al menos, del 5 por ciento o bien que el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
(…).”.
Del propio tenor literal del artículo 21.1 a) de la LIS, transcrito supra, se desprende que las participaciones cuyo valor de adquisición sea superior a 20 millones de euros, a las que hace referencia el legislador de forma expresa en dicho apartado, son necesariamente participaciones que representan un porcentaje de participación, directo o indirecto, en el capital o en los fondos propios de la entidad participada inferior al 5 por ciento, puesto que, de lo contrario, el añadido de dicho inciso resultaría superfluo.
Con posterioridad, mediante Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, se modificó el artículo 21.1 a) de la LIS, con efectos para los períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2021, en los siguientes términos:
“1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad sea, al menos, del 5 por ciento.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
(…)
Tal y como señala el preámbulo de la Ley 11/2020, en su apartado VII:
“Por otra parte, se suprime la exención y eliminación de la doble imposición internacional en los dividendos o participaciones en beneficios y en las rentas derivadas de la transmisión de las participaciones en el capital o en los fondos propios de una entidad cuyo valor de adquisición sea superior a 20 millones de euros, con la finalidad de ceñir la aplicación de esas medidas a las situaciones en las que existe un porcentaje de participación significativo del 5 por ciento, regulándose un régimen transitorio por un periodo de cinco años”.
Por su parte, la disposición transitoria cuadragésima de la LIS, señala:
“Las participaciones adquiridas en los períodos impositivos iniciados con anterioridad al 1 de enero de 2021 que tuvieran un valor de adquisición superior a 20 millones de euros sin alcanzar el porcentaje establecido en el primer párrafo de la letra a) del apartado 1 del artículo 21 de esta Ley o en la letra a) del apartado 1 del artículo 32 de esta Ley, aplicarán el régimen fiscal establecido en dichos artículos, según proceda, siempre que cumplan el resto de los requisitos previstos en ellos durante los períodos impositivos que se inicien dentro de los años 2021, 2022, 2023, 2024 y 2025.”
La citada disposición establece un régimen transitorio para las participaciones en el capital o en los fondos propios de una entidad que no alcancen el porcentaje de participación establecido en el primer párrafo de la letra a) del apartado 1 del artículo 21 de esta Ley, cuyo valor de adquisición sea superior a 20 millones de euros y hayan sido adquiridas en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2021. Así, dicho régimen transitorio permite aplicar, respecto de tales participaciones, la exención sobre los dividendos y participaciones en beneficios, así como sobre las rentas positivas derivadas de su transmisión, siempre que se cumplan el resto de los requisitos exigidos en el artículo 21 de la LIS, durante los períodos impositivos que se inicien dentro de los años 2021, 2022, 2023, 2024 y 2025.
Sin duda, en aras del principio de seguridad jurídica, consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española, con el fin de salvaguardar las expectativas de los contribuyentes generadas bajo la normativa vigente con anterioridad a la modificación introducida mediante Ley 11/2020, de 30 de diciembre, el legislador reguló el régimen transitorio previamente analizado, de forma que, aquellos contribuyentes que con anterioridad a 1 de enero de 2021 hubieran adoptado unas determinadas decisiones de inversión en un contexto normativo determinado (en el que se permitía la aplicación de la exención de dividendos y plusvalías derivadas de participaciones no significativas (inferiores al 5%) con un valor de adquisición superior a 20 millones de euros) no vieran frustradas sus expectativas y pudieran continuar aplicando, ceteris paribus, el régimen de exención contenido en el artículo 21 de la LIS por un período de cinco años. Una vez transcurrido el referido período transitorio, para los períodos impositivos iniciados a partir de 01 de enero de 2026, tales contribuyentes sólo podrán aplicar la exención prevista en el artículo 21 LIS en los términos legalmente establecidos.
Tratándose de inversores que con anterioridad al 1 de enero de 2021 cumplían simultáneamente los dos requisitos alternativos, previstos en el artículo 21.1.a) de la LIS, que condicionan la aplicación del artículo 21 de la LIS (porcentaje de participación de, al menos un 5% y valor de adquisición superior a 20 millones de euros), no resultará de aplicación la disposición transitoria cuadragésima de la LIS.
En efecto, así se desprende de lo dispuesto en la propia disposición transitoria cuadragésima puesto que la misma solo resulta de aplicación tratándose de “participaciones adquiridas en los períodos impositivos iniciados con anterioridad al 1 de enero de 2021 que tuvieran un valor de adquisición superior a 20 millones de euros sin alcanzar el porcentaje establecido en el primer párrafo de la letra a) del apartado 1 del artículo 21 de esta Ley”, y ello es plenamente acorde con el régimen transitorio previamente analizado, en la medida en que en el momento en que entró en vigor la nueva redacción dada al artículo 21 de la LIS mediante Ley 11/2020, tales contribuyentes ya cumplían el requisito del porcentaje de participación legalmente exigido (al menos, un 5%) y, por ende, ninguna expectativa pudo verse frustrada en tal situación.
En consecuencia, si el contribuyente, con anterioridad a 1 de enero de 2021, adquirió una participación en el capital o en los fondos propios de otra entidad representativa de, al menos un 5%, y con posterioridad a dicha fecha, la referida inversión representase un porcentaje de participación inferior al 5%, los dividendos o participaciones en beneficios, así como las plusvalías derivadas de la transmisión de dicha participación, obtenidos en los períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2021, no podrán gozar de la exención prevista en el artículo 21 de la LIS en la medida en que habría dejado de cumplirse el requisito de participación previsto en el artículo 21.1 a) de la LIS, y ello aun cuando el valor de adquisición de la referida participación fuese superior a 20 millones de euros.
A los efectos de identificar las participaciones transmitidas, este Centro Directivo, se ha pronunciado, mediante Consulta Vinculante V0447-16, de fecha 4 de febrero de 2016, optando por aplicar el criterio FIFO a la hora de determinar que participaciones se consideran transmitidas en primer lugar, así:
“(…)
De conformidad con lo establecido en el artículo 21.3 de la LIS, la aplicación del régimen de exención requiere que, en el momento de la transmisión se posea una participación que cumpla los requisitos establecidos en dicho artículo. En concreto, en relación con el porcentaje de participación previsto en la letra a) del apartado 1 del citado artículo 21, se requiere que en el momento de la transmisión se posea, al menos una participación, directa o indirecta, en la entidad participada del 5% o bien que el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros, con las especificidades previstas en dicha letra, con independencia de cuál sea el porcentaje de participación que es objeto de transmisión.
Por otra parte, se considerarán transmitidas las participaciones adquiridas en primer lugar de acuerdo con un criterio FIFO.”
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.