En primer lugar, debe señalarse que dicha consulta está relacionada con la consulta V5220-16, en la que se hace constar que los Fondos I y II son fondos de capital riesgo que integran el denominado fondo de capital riesgo FCR.
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 87 de la LIS, establece:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del contribuyente de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el contribuyente aportante de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por ciento.
(…).”
Así, en el caso de aportación de elementos patrimoniales por contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades, se exige una vez realizada la aportación, la entidad aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
En este punto debe traerse a colación el criterio de este Centro Directivo contenido en la consulta V2019-12, de 17 de octubre de 2012, en el que se señalaba lo siguiente:
“En los supuestos del artículo 94.1 del TRLIS, la aplicación del régimen especial exige que, una vez realizada la aportación no dineraria, la entidad aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5%, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
De lo anterior se deduce que únicamente podrán ser objeto de aportación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 94.1 del TRLIS, aquellos elementos patrimoniales cuya naturaleza sea no dineraria. Por tanto, la aportación a la sociedad de nueva creación de tesorería o activos cuasi-líquidos no podrían acogerse al régimen fiscal especial dado que la misma no quedaría subsumida en el presupuesto de hecho recogido en el artículo 94.1 del TRLIS, transcrito supra.
En la aportación no dineraria, mediante la cual la entidad consultante transmitiría las acciones y participaciones en fondos de inversión que ostenta, a una entidad de nueva creación, parecen cumplirse los requisitos señalados, por lo que la operación descrita podrá aplicar el régimen fiscal especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.”
Asimismo, procede traer a colación el criterio reiterado de este Centro Directivo (ver por todas, la consulta vinculante V1997-17), con arreglo al cual basta con ostentar el porcentaje de participación del 5% con posterioridad a la aportación no dineraria para que la misma pueda acogerse al régimen de neutralidad fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, con independencia de que esa participación se ostentase con anterioridad a la realización de la operación, o bien con independencia de que la misma se alcance de forma exclusiva con la referida aportación, o incluso con independencia de que la participación adquirida a través de la aportación, conjuntamente con la tenida con anterioridad, alcance la mencionada participación del 5%.
De acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad consultante, X, aporte a la sociedad gestora (íntegramente participada por ella) unas participaciones de clase B en los Fondos de capital riesgo II y III y se cumplan los requisitos anteriormente señalados, a la operación de aportación no dineraria planteada le sería de aplicación el régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por tanto, si resultase de aplicación el régimen de neutralidad fiscal, a la operación de aportación no dineraria proyectada le resultará de aplicación lo dispuesto en los artículos 78, 79 y 84 de la LIS, por lo que los valores recibidos por sociedad gestora se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían las participaciones de clase B en los Fondos II y III en el socio aportante X, manteniendo igualmente su fecha de adquisición.
Adicionalmente, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento de régimen de neutralidad reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial.
Por el contrario, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea lograr una ventaja fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, debiendo eliminarse la ventaja fiscal perseguida, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS.
La apreciación de los motivos por los que se llevan a cabo las operaciones de reestructuración son cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas por los órganos competentes en materia de comprobación e investigación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tanto anteriores como simultáneas o posteriores, en línea con lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en reiterada jurisprudencia (ver, por todas, sentencia Euro Park Service, de 8 de marzo de 2017, en el asunto C-14/16).
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.