El régimen fiscal especial aplicable a las sociedades y fondos de capital-riesgo y sociedades de desarrollo industrial regional se encuentra regulado en el Capítulo IV del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuestos sobre Sociedades (en adelante, LIS).
Así, el artículo 50 de la LIS dispone:
“1. Las entidades de capital-riesgo, reguladas en la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, estarán exentas en el 99 por ciento de las rentas positivas que obtengan en la transmisión de valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de las entidades de capital-riesgo a que se refiere el artículo 3 de la Ley 22/2014, en relación con aquellas rentas que no cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 de esta Ley, siempre que la transmisión se produzca a partir del inicio del segundo año de tenencia computado desde el momento de adquisición o de la exclusión de cotización y hasta el decimoquinto, inclusive.
Excepcionalmente, podrá admitirse una ampliación de este último plazo, hasta el vigésimo año, inclusive. Reglamentariamente se determinarán los supuestos, condiciones y requisitos que habilitan para dicha ampliación.
Con excepción del supuesto previsto en el párrafo anterior, no se aplicará la exención en el primer año y a partir del decimoquinto.
No obstante, tratándose de rentas que se obtengan en la transmisión de valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de las empresas a que se refiere la letra a) del apartado 2 del artículo 9 de la Ley 22/2014 que no cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 de esta Ley, la aplicación de la exención quedará condicionada a que, al menos, los inmuebles que representen el 85 por ciento del valor contable total de los inmuebles de la entidad participada estén afectos, ininterrumpidamente durante el tiempo de tenencia de los valores, al desarrollo de una actividad económica en los términos previstos en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, distinta de la financiera, tal y como se define en la Ley 22/2014.
En el caso de que la entidad participada acceda a la cotización en un mercado de valores regulado, la aplicación de la exención prevista en los párrafos anteriores quedará condicionada a que la entidad de capital-riesgo proceda a transmitir su participación en el capital de la empresa participada en un plazo no superior a 3 años, contados desde la fecha en que se hubiera producido la admisión a cotización de esta última.
2. Las entidades de capital-riesgo, reguladas en la Ley 22/2014, podrán aplicar la exención prevista en el artículo 21.1 de esta Ley a los dividendos y participaciones en beneficios procedentes de las sociedades o entidades que promuevan o fomenten, cualquiera que sea el porcentaje de participación y el tiempo de tenencia de las acciones o participaciones.
3. Los dividendos o participaciones en beneficios percibidos por los socios de las entidades de capital-riesgo tendrán el siguiente tratamiento:
a) Darán derecho a la exención prevista en el artículo 21.1 de esta Ley cualquiera que sea el porcentaje de participación y el tiempo de tenencia de las acciones o participaciones cuando su perceptor sea un contribuyente de este Impuesto o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes con establecimiento permanente en España.
b) No se entenderán obtenidos en territorio español cuando su perceptor sea una persona física o entidad contribuyente del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente en España.
4. Las rentas positivas puestas de manifiesto en la transmisión o reembolso de acciones o participaciones representativas del capital o los fondos propios de las entidades de capital-riesgo tendrán el siguiente tratamiento:
a) Darán derecho a la exención prevista en el artículo 21.3 de esta Ley, cualquiera que sea el porcentaje de participación y el tiempo de tenencia de las acciones o participaciones cuando su perceptor sea un contribuyente de este Impuesto o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes con establecimiento permanente en España.
b) No se entenderán obtenidas en territorio español cuando su perceptor sea una persona física o entidad contribuyente del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente en España.
5. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en relación con aquella renta que se obtenga a través de un país o territorio calificado como paraíso fiscal o cuando el adquirente resida en dicho país o territorio.
6. No será aplicable la exención prevista en el apartado 1 de este artículo en caso de no cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 21 de esta Ley, cuando:
a) El adquirente resida en un país o territorio calificado como paraíso fiscal.
b) La persona o entidad adquirente esté vinculada con la entidad de capital-riesgo, salvo que sea otra entidad de capital-riesgo, en cuyo caso, esta última se subrogará en el valor y la fecha de adquisición de la entidad transmitente.
c) Los valores transmitidos hubiesen sido adquiridos a una persona o entidad vinculada con la entidad de capital-riesgo.”
Por su parte, la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (en adelante, Ley 22/2014) es la norma sustantiva que regula las entidades de capital-riesgo.
Siguiendo lo dispuesto en el artículo 9 de la referida Ley 22/2014, el objeto principal de las entidades de capital riesgo consiste en la toma de participaciones temporales en el capital de empresas de naturaleza no inmobiliaria ni financiera que, en el momento de la toma de participación, no coticen en el primer mercado de bolsas de valores o en cualquier otro mercado regulado equivalente de la Unión Europea o del resto de países miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos.
No obstante lo anterior, el apartado segundo de dicho artículo 9 prevé que las entidades de capital riesgo puedan extender su objeto principal a:
“a) La inversión en valores emitidos por empresas cuyo activo esté constituido en más de un 50 por ciento por inmuebles, siempre que al menos los inmuebles que representen el 85 por ciento del valor contable total de los inmuebles de la entidad participada estén afectos, ininterrumpidamente durante el tiempo de tenencia de los valores, al desarrollo de una actividad económica en los términos previstos en la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.
b) La toma de participaciones temporales en el capital de empresas no financieras que coticen en el primer mercado de bolsas de valores o en cualquier otro mercado regulado equivalente de la Unión Europea o del resto de países miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, siempre y cuando tales empresas sean excluidas de la cotización dentro de los doce meses siguientes a la toma de la participación.
c) La inversión en otras ECR conforme a lo previsto en esta ley.
Las ECR-Pyme se considerarán a todos los efectos un tipo especial de ECR cuando cumplan con lo establecido en la Sección 3.ª del Capítulo II del Título I en materia del régimen de inversiones.
d) La inversión en entidades financieras cuya actividad se encuentre sustentada principalmente en la aplicación de tecnología a nuevos modelos de negocio, aplicaciones, procesos o productos.”
Por tanto, en el Impuesto sobre Sociedades el régimen fiscal especial de las entidades de capital-riesgo se aplica a las entidades de capital-riesgo reguladas en la Ley 22/2014, entendiéndose por tales “aquellas entidades de inversión colectiva de tipo cerrado que obtienen capital de una serie de inversores mediante una actividad comercial cuyo fin mercantil es generar ganancias o rendimientos para los inversores y cuyo objeto principal viene definido en el artículo 9 de esta Ley” (artículo 3.1 de la ley 22/2014).
Las entidades de capital-riesgo, de acuerdo con los apartados 2 y 3 del artículo 3 de la Ley 22/2014, serán gestionadas por sociedades gestoras autorizadas conforme a lo dispuesto en dicha Ley, y pueden adoptar la forma jurídica de sociedades de capital riesgo o de fondos de capital riesgo (en adelante, FCR).
Por su parte, el artículo 6 de la Ley 22/2014 establece una serie de exclusiones subjetivas, mientras que en el Capítulo II del Título I encontramos el régimen jurídico de las entidades de capital-riesgo (artículos 9 a 12, sobre actividades y régimen de inversiones). Dentro del régimen jurídico general de las entidades de capital-riesgo, el artículo 9 de la Ley 22/2014 se refiere a la actividad principal de éstas, las cuales, excepcionalmente, pueden tener por objeto la inversión en valores emitidos por empresas cuyo activo esté constituido en más de un 50 por ciento por inmuebles, siempre que al menos los inmuebles que representen el 85 por ciento del valor contable total de los inmuebles de la entidad participada estén afectos, ininterrumpidamente durante el tiempo de tenencia de los valores de la participada, al desarrollo de una actividad económica en los términos previstos en la Ley 35/2006, del Impuesto sobre la Renta de las personas Físicas (en adelante, LIRPF). Este último requisito (afectación al desarrollo de una actividad económica en los términos previstos en la LIRPF) también se exige en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 50 de la LIS. Asimismo, el Capítulo IV del Título I de la Ley (artículos 30 a 37) regula el régimen jurídico particular de los FCR.
Sentado lo anterior, en la presente consulta se indica que la entidad consultante, que tiene la consideración de entidad gestora de IIC, constituirá diversos FCR que, a su vez, participarán en diversos vehículos de inversión o sociedades de propósito especial, SPVs, (sociedades ordinarias operativas que desarrollarán la actividad descrita en el escrito de consulta- puesta a disposición de un inmueble, por un tiempo determinado, junto con otros servicios complementarios).
Señala la entidad consultante que los distintos vehículos de inversión adquirirán distintos activos (inmuebles) que quedarán afectos a la actividad económica descrita, cumpliendo así con lo establecido en tanto en el artículo 50.1 de la LIS como en el artículo 9.2 a) de la Ley 22/2014, esto es, que al menos los inmuebles que representen el 85 por ciento del valor contable total de los inmuebles de la entidad participada estén afectos, ininterrumpidamente durante el tiempo de tenencia de los valores de la participada, al desarrollo de una actividad económica en los términos previstos en la Ley 35/2006 (LIRPF).
En consecuencia, la afectación de los inmuebles al desarrollo de una actividad económica debe evaluarse a la luz de la LIRPF, por remisión expresa contenida tanto en el artículo 50 de la LIS como en el artículo 9 de la Ley 22/2014.
Así, el artículo 21.1 de la LIRPF dispone:
“1. Tendrán la consideración de rendimientos íntegros del capital la totalidad de las utilidades o contraprestaciones, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, dinerarias o en especie, que provengan, directa o indirectamente, de elementos patrimoniales, bienes o derechos, cuya titularidad corresponda al contribuyente y no se hallen afectos a actividades económicas realizadas por éste”.
Añade dicho precepto, en su apartado 2, que, en todo caso, se incluirán como rendimientos del capital los provenientes de los bienes inmuebles, tanto rústicos como urbanos, que no se hallen afectos a actividades económicas realizadas por el contribuyente.
Por su parte, el artículo 27 de la LIRPF establece, en su apartado 1, que se considerarán rendimientos íntegros de actividades económicas aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. En particular tienen esta consideración los rendimientos de las actividades de prestación de servicios.
A continuación, en su apartado 2, dicho precepto delimita cuándo el arrendamiento de inmuebles constituye una actividad económica, señalando que:
“A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando para la ordenación de esta se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.”
La finalidad de este artículo es establecer unos requisitos mínimos para que la actividad de arrendamiento de inmuebles pueda entenderse como una actividad empresarial, requisitos que inciden en la necesidad de una infraestructura mínima, de una organización de medios empresariales, para que esta actividad tenga tal carácter.
Este Centro Directivo, a la hora de interpretar lo dispuesto en el artículo 27 de la LIRPF, ha venido señalando que si la explotación de los inmuebles no se limita a la mera puesta a disposición de los mismos durante un periodo de tiempo determinado, sino que se complementa con la prestación de servicios propios de la industria hotelera tales como restaurante, limpieza, lavado de ropa y otros análogos, las rentas derivadas la explotación de los referidos inmuebles tendrán la calificación de rendimientos de actividades económicas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 27.1 de la LIRPF (ver por todas, consulta vinculante V0030-14). Por ello, este Centro Directivo en la referida consulta vinculante puntualizó: “En consecuencia, si se prestan este tipo de servicios [servicios propios de la industria hotelera] estaríamos ante rendimientos derivados de actividades económicas, mientras que si no se hace estaríamos ante rendimientos del capital inmobiliario, salvo que concurrieran las circunstancias previstas en el apartado 2 del artículo 27 de la LIRPF, en cuyo caso, también podríamos estar ante rendimientos derivados de actividades económicas.”.
En el supuesto concreto planteado, siguiendo lo dispuesto en el escrito de consulta, dado que junto al servicio de alojamiento se prestan otros servicios complementarios propios de la industria hotelera (restauración, limpieza, entre otros), los rendimientos derivados de la explotación de los inmuebles por parte de las SPVs se calificarán como rendimientos de actividades económicas, y ello, con independencia de que las SPVs cuenten o no con una persona contratada a jornada completa o de que externalicen o no la gestión de los servicios prestados.
No obstante, tratándose de cuestiones de hecho, el contribuyente habrá de poder justificar debidamente, en su momento los servicios prestados por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, según dispone el artículo 106 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, ante los órganos de gestión e inspección de la Administración Tributaria, a los que corresponderá su oportuna valoración a requerimiento de los mismos.
Asimismo, se solicita confirmación de que los activos inmobiliarios adquiridos por las SPVs se entienden afectos a una actividad económica desde el momento en que se adquieren (con independencia de que permanezcan cerrados temporalmente por la necesidad de realizar desarrollos y/o reformas, u otras tareas de pre-apertura), ya que la actividad económica en la SPV comienza desde fases tempranas tras la constitución de la misma, con la realización de las tareas relacionadas con la preparación e inicio de la actividad descritas (una parte de dichas tareas o servicios empezarán ya incluso antes de la adquisición de los activos).
En este punto, debemos traer a colación las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2015 (rec. 3263/2012) y de 13 de marzo de 2017 (rec. 185/2016); las Sentencias de la Audiencia Nacional, de 20 de octubre de 2011 (rec.nº 470/2008) y la de 15 de julio de 2021, número 3687/2021 (recurso núm. 78/2018) o las Resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Central (RG 2106/2013 y RG3595/2010).
Así, siguiendo la jurisprudencia y doctrina citadas supra, a efectos de determinar si se ha producido o no el inicio de una actividad económica, deberán tomarse en consideración todos los elementos de hecho concurrentes, sin que pueda atribuirse una particular trascendencia a ninguno uno de ellos tomado de forma aislada, con arreglo a los principios de prueba libre y de valoración conjunta de la prueba que rigen en nuestro ordenamiento jurídico.
Así, la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 15 de julio de 2021, número 3687/2021 (recurso núm. 78/2018) señalaba:
“(…) lo que se trata es de saber si, valorando el conjunto de los hechos, concurren una serie de indicios serios que permitan sostener que existe una clara voluntad de realizar la actividad de (…), al margen de que se hayan o no iniciado las obras (…).
(…) Y es que, pese a concurrir una clara voluntad de promoción, el inicio de las obras puede demorarse por diversas razones y no sería razonable sostener que, en tales casos, no existe actividad de promoción inmobiliaria.
(…) En opinión de la Sala, existen una serie de hechos de los que se infiere la existencia de actividad de promoción inmobiliaria. (…) En suma, hay una serie de indicios serios que invitan a sostener que la empresa viene realizando una actuación de promoción inmobiliaria. Es cierto, que no se dio de alta en el IAE en la actividad de promoción y que no contabilizó los inmuebles como existencias; pero valorando el conjunto de los datos indicados la Sala concluye que la sociedad ha venido realizando una actividad de promoción inmobiliaria” (FD 4º).
En este sentido, cabe traer a colación la doctrina de este Centro Directivo expresada en contestaciones a consultas vinculantes V0863-23 y V2200-23, según las cuales, y con base en la anterior jurisprudencia, se concluía:
“En el escrito de consulta se afirma que las filiales de la entidad consultante, SPVs tienen como actividad principal la promoción de parques solares fotovoltaicos. A tales efectos, dichas filiales desarrollan una serie de actividades que comprenden el negocio de promoción, entre las que se encuentran: la búsqueda de terrenos aptos para acoger un proyecto solar fotovoltaico (incluyendo en esta actividad, entre otras, la subcontratación con terceros independientes de la búsqueda de tales terrenos, la fijación de los estándares a reunir por los terrenos fotovoltaicos, la realización de estudios topográficos, la búsqueda de información sobre los terrenos); la realización de análisis de viabilidad técnico económica de los terrenos (incluyendo un análisis técnico, medioambiental y de viabilidad); la negociación de los contratos de arrendamiento o derecho de superficie para el desarrollo de la actividad; la interconexión a la red y la realización de un proyecto de impacto medioambiental y la identificación y gestión de todos los permisos y licencias necesarios para la construcción del parque.
En virtud de todo lo anterior, atendiendo a los hechos que constan descritos en el escrito de consulta, cabe considerar que cada una de las entidades filiales SPVs desarrolla la actividad de promoción o desarrollo de parques solares fotovoltaicos (incluyendo labores de prefactibilidad; contratación de suelos; redacción de estudios y proyectos técnicos; tramitación y legalización de las instalaciones y obtención de todos los permisos, autorizaciones y licencias para la construcciones de parques solares fotovoltaicos), por lo que dichas entidades no tendrían la consideración de patrimoniales, ya que sus elementos estarían afectos al desarrollo de una actividad económica.”
En el escrito de consulta se afirma que, en las primeras etapas tras la constitución de las SPVs, y la adquisición de los activos inmobiliarios, y antes del inicio de la prestación material de los servicios a los clientes, será necesario realizar todas las tareas relacionadas con la preparación e inicio de la actividad; tareas que podrían empezarse a realizar incluso con carácter previo a la adquisición de los activos, y en algunos casos, justo tras la adquisición de los mismos. Entre otras, se citan como actuaciones previas a la puesta en marcha de la actividad, la asistencia de los arquitectos seleccionados para definir los diseños finales del activo (habitaciones, zonas comunes, servicios, etc.) necesarios para cumplir el Plan de Negocio y los objetivos de Beneficio Operativo Neto; el diseño arquitectónico (e.g. diseño de elementos de equipamiento); la definición de la estrategia de tecnología a implementar (e.g. soluciones digitales sobre las instalaciones); la estrategia de “look & feel”, diseño de interiores, diseños de maquetas, diseño de página web, y la asistencia en la búsqueda de proveedores relacionados con la misma; la implementación de canales de comercialización acordados (con especial atención a los canales directos); los servicios previos a la pre-apertura; los servicios de marketing, promoción y comercialización previos a la puesta en marcha y ejecución el plan de preapertura acordado en el Plan de Negocio (la ejecución del plan de preapertura incluirá identificar, nombrar, asignar, instruir y supervisar a todo el personal necesario para el desarrollo de la actividad) o la gestión de licencias administrativas y la ejecución material de las obras de construcción o reforma, así como las tareas relativas a la puesta a punto de las instalaciones y/o maquinaria, y adquisición del equipamiento.
En virtud de todo lo anterior, cabe considerar que los activos inmobiliarios adquiridos por cada una de las entidades filiales SPVs quedarán afectos a una actividad económica, de manera ininterrumpida, desde el mismo momento de su adquisición, cumpliéndose lo dispuesto en el artículo 50.1 párrafo cuarto de la LIS.
En definitiva, en la medida en que se cumplan los requisitos del artículo 50 de la LIS y del artículo 9.2 a) de la Ley 22/2014, reproducidos supra, y en particular, que al menos los inmuebles que representen el 85 por ciento del valor contable total de los inmuebles de la entidad participada (SPV) estén afectos, ininterrumpidamente durante el tiempo de tenencia de los valores de la SPV, por parte de los FCR, al desarrollo de una actividad económica, en los términos previstos en la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, resultará de aplicación el régimen fiscal especial recogido en el Capítulo IV del Título VII de la LIS, respecto de los FCRs titulares de las SPVs.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.