El artículo 1 del texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre), establece que:
«Artículo 1.
1. El Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es un tributo de naturaleza indirecta que, en los términos establecidos en los artículos siguientes, gravará:
1.º Las transmisiones patrimoniales onerosas.
2.º Las operaciones societarias.
3.º Los actos jurídicos documentados.
2. En ningún caso, un mismo acto podrá ser liquidado por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas y por el de operaciones societarias.».
Por otra parte, la letra b) del apartado 1 del artículo 3 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (BOE de 19 de diciembre)- en adelante LISD- establece que:
«Artículo 3.º Hecho imponible.
1. Constituye el hecho imponible:
(…)
b) La adquisición de bienes y derechos por donación o cualquier otro negocio jurídico a título gratuito, “intervivos”.
(…)».
A su vez el apartado b) del artículo 5 del mismo texto legal recoge que:
«Artículo 5.º Sujetos pasivos.
Estarán obligados al pago del Impuesto a título de contribuyentes, cuando sean personas físicas:
(…)
b) En las donaciones y demás transmisiones lucrativas inter vivos equiparables, el donatario o favorecido por ellas.
(…)».
El artículo 9.b) de la LISD recoge que:
«Artículo 9.º Base imponible.
1. Constituye la base imponible del impuesto:
(…)
b) En las donaciones y demás transmisiones lucrativas ''inter vivos'' equiparables, el valor neto de los bienes y derechos adquiridos, entendiéndose como tal el valor de los bienes y derechos minorado por las cargas y deudas que fueren deducibles.
(…)
2. A efectos de este impuesto, salvo que resulte de aplicación alguna de las reglas contenidas en los siguientes apartados de este artículo o en los artículos siguientes, se considerará valor de los bienes y derechos su valor de mercado. No obstante, si el valor declarado por los interesados es superior al valor de mercado, esa magnitud se tomará como base imponible.
Se entenderá por valor de mercado el precio más probable por el cual podría venderse, entre partes independientes, un bien libre de cargas.
(…)».
El artículo 618 del Código Civil define la donación en los siguientes términos:
“Artículo 618.
La donación es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra, que la acepta.”
La doctrina civilista señala los siguientes elementos esenciales de la donación:
1º. El empobrecimiento del donante.
2º. El enriquecimiento del donatario.
3º. La intención de hacer una liberalidad («animus donandi»).
4º. La aceptación del donatario («animus accipiendi»).
5º. La observancia de las formalidades requeridas según la naturaleza de los bienes donados.
A la vista de los preceptos anteriores se puede concluir lo siguiente:
Se puede definir la donación como aquel acto por el cual una persona, con ánimo de liberalidad, se empobrece en una fracción de su patrimonio, en provecho de otra persona que se enriquece con ella, siendo elementos consustanciales de dicho acto el empobrecimiento del donante, el correlativo enriquecimiento del donatario y la intención de hacer una liberalidad o “animus donandi”.
Por tanto, si el consultante adquiere el derecho de tanteo y retracto sin contraprestación no tributará por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados al ser una transmisión lucrativa, no onerosa, y, tributará por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. La base imponible será el valor de mercado, conforme establece el artículo 9 de la LISD.
CONCLUSIÓN:
Si el consultante adquiere el derecho de tanteo y retracto sin contraprestación no tributará por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados al ser una transmisión lucrativa, no onerosa, y, por tanto, tributará por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. La base imponible será el valor de mercado, conforme establece el artículo 9 de la LISD.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.