Según detalla en su escrito, el instrumento financiero derivado que ofertará la entidad de crédito consultante a sus clientes, entidades de nacionalidad española cotizadas en Bolsas de Valores españolas, constituye una permuta financiera, de la modalidad swap de retorno total (TRS), cuyo subyacente serán acciones de la propia sociedad cotizada contraparte en dicha permuta.
En virtud del contrato de permuta financiera, la consultante se obliga a satisfacer a la sociedad cotizada contraparte el importe de los rendimientos totales que se deriven de las acciones subyacentes (que comprenden los flujos por distribuciones y las diferencias en el valor de mercado), a cambio de recibir de dicha contraparte, mediante liquidaciones periódicas, una cantidad variable predeterminada, que se calcula aplicando un índice de referencia, por ejemplo, Euribor, más un diferencial, sobre el importe nocional del contrato, así como, con independencia de lo anterior, cuando se acuerde, una comisión por la contratación de TRS.
La entidad de crédito consultante adquirirá en el mercado por cuenta y en nombre propio las acciones subyacentes en el momento de formalización del TRS, quedando fijado el importe nocional del contrato por el coste de adquisición para la consultante de dichas acciones.
El TRS se contratará con una duración determinada y en su fecha de vencimiento las partes podrán, en función de lo que acuerden, optar por liquidar el contrato, bien mediante la entrega real de las acciones por la entidad consultante a la entidad cotizada, a cambio de recibir de esta última el importe nominal del contrato (coste de adquisición de las acciones para la consultante); o bien mediante la entrega por la consultante a la entidad cotizada contraparte del importe resultante de la venta de las acciones en el mercado, a cambio de recibir de esta última el importe nocional del contrato, sin perjuicio de que en la práctica tenga lugar un único pago, a realizar por la parte que corresponda, resultante de las diferencias entre ambos importes.
A la vista de estas condiciones, la entidad de crédito consultante, mediante la adquisición en el mercado de las acciones subyacentes como cobertura del TRS elimina el riesgo que implica para ella la operación, al quedar cubierto el pago de los flujos derivados de las acciones con los obtenidos por las distribuciones que estas realicen, y la variación de su cotización al finalizar el contrato mediante la transmisión de las acciones a la contraparte a cambio del importe nocional, siendo este el coste que tuvieron las acciones para la consultante o, en caso de venderlas en mercado, mediante la liquidación, por la parte que corresponda, de las diferencias entre el precio de la venta y el citado valor nocional.
El artículo 2.1 de la Ley 5/2020, de 15 de octubre, del Impuesto sobre las Transacciones Financieras (BOE de 16 de octubre) dispone:
“1. Estarán sujetas al impuesto las adquisiciones a título oneroso de acciones definidas en los términos del artículo 92 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, representativas del capital social de sociedades de nacionalidad española, cuando se cumplan las siguientes condiciones:
a) Que la sociedad tenga sus acciones admitidas a negociación en un mercado español, o de otro Estado de la Unión Europea, que tenga la consideración de regulado conforme a lo previsto en la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros, o en un mercado considerado equivalente de un tercer país según lo dispuesto en el artículo 25.4 de dicha Directiva.
b) Que el valor de capitalización bursátil de la sociedad sea, a 1 de diciembre del año anterior a la adquisición, superior a 1.000 millones de euros.
Las adquisiciones a que se refiere este apartado estarán sujetas al impuesto con independencia de que se ejecuten en un centro de negociación, tal como se define en el número 24 del apartado 1 del artículo 4 de la mencionada Directiva; en cualquier otro mercado o sistema de contratación; por un internalizador sistemático, tal como se encuentra definido en el artículo 331 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre; o mediante acuerdos directos entre los contratantes.”
En consecuencia, si las acciones que adquiere en el mercado la entidad de crédito consultante por cuenta y en nombre propio para realizar la cobertura de la permuta financiera contratada con la sociedad emisora de dichas acciones, siendo ésta una sociedad de nacionalidad española cuyas acciones están admitidas a negociación en las Bolsas de Valores españolas, se encontraran incluidas en el ámbito de aplicación del artículo 2.1 de la Ley 5/2020, por cumplirse, además, lo previsto en la letra b) de dicho artículo, esta adquisición estará sujeta al Impuesto sobre las Transacciones Financieras, al tratarse de una operación de adquisición de acciones representativas del capital social de una sociedad de nacionalidad española realizada a título oneroso en los términos indicados en el citado artículo 2 de la Ley 5/2020, de 15 de octubre.
Por otra parte, el artículo 3.1.g) de la citada Ley 5/2020 establece que estarán exentas del impuesto las siguientes adquisiciones de acciones:
“g) Las adquisiciones realizadas en el marco de las actividades de creación de mercado.
A estos efectos se considera como tales las actividades de una empresa de servicios de inversión, una entidad de crédito, o una entidad equivalente de un tercer país, que sean miembros de un centro de negociación o de un mercado de un tercer país cuyo marco jurídico y de supervisión la Comisión Europea haya declarado equivalente, si cualquiera de las citadas entidades actúa como intermediario por cuenta propia en relación con un instrumento financiero, negociado dentro o fuera de un centro de negociación, en cualquiera de las siguientes formas:
1.º Anunciando simultáneamente cotizaciones firmes de compra y venta de magnitud comparable y en condiciones competitivas, proporcionando así de forma regular y permanente liquidez al mercado.
2.º En el marco de su actividad habitual, ejecutando órdenes iniciadas por clientes o en respuesta a solicitudes de compraventa procedentes de clientes.
3.º Cubriendo las posiciones resultantes de la ejecución de las actividades a que se refieren los números 1.º y 2.º anteriores.
(…).”
En el caso objeto de consulta, la entidad de crédito consultante señala que implementará como nueva línea de negocio la oferta a sus clientes, sociedades españolas cotizadas en Bolsa, de la contratación de los swaps de retorno total (TRS) sobre acciones de la sociedad cotizada, anteriormente descritos, realizados fuera de un centro de negociación y siendo la consultante contraparte en dichos contratos y, en consecuencia, asumiendo posición en los mismos por cuenta propia. Asimismo, la consultante es miembro de las Bolsas de Valores españolas.
Para cubrir su posición en tales swaps, la consultante comprará, actuando igualmente por cuenta propia en dicha adquisición, las acciones subyacentes en el mercado, cuyo coste determinará el importe nominal del swap.
Por otra parte, la adquisición de las acciones como cobertura para la consultante del riesgo asumido con la contratación del swap, queda justificada, como ya se ha señalado anteriormente, al quedar cubierto el pago de los flujos derivados de las acciones con los obtenidos por las distribuciones que estas realicen, y la variación de su cotización al finalizar el contrato mediante la transmisión de las acciones a la contraparte a cambio del importe nocional, o mediante la liquidación en efectivo, por la parte contractual que proceda, de la diferencia de precio de las acciones entre su adquisición y su transmisión realizada en mercado por la consultante.
En consecuencia, en la medida en que la adquisición de las acciones por la consultante se efectúa por cuenta propia y tiene por objeto realizar la cobertura de un instrumento derivado contratado igualmente por cuenta propia por la consultante en respuesta a solicitud de un cliente, y considerándose cumplidos las restantes condiciones de ser la consultante miembro de un centro de negociación y actuación en el marco de una actividad habitual (puesto que dichos contratos se implementarán como una línea más de negocio de la entidad de crédito), será de aplicación a dicha adquisición de acciones la exención del Impuesto sobre la Transacciones Financieras relativa a las adquisiciones realizadas en el marco de las actividades de creación de mercado prevista en el artículo 3.1.g) de la Ley 5/2020.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.