Los consultantes son unos cónyuges residentes en Alemania que son los socios únicos a partes iguales de una “Kommanditgesellschaft” (en adelante, KG) residente en Alemania. La KG es titular de un inmueble situado en España, que es su único activo.
Los consultantes pretenden transmitir las participaciones en la KG a una fundación familiar sin fines benéficos residente en Alemania.
La Resolución de 6 de febrero de 2020, de la Dirección General de Tributos, sobre la consideración como entidades en régimen de atribución de rentas a determinadas entidades constituidas en el extranjero, señala en su apartado V:
Por todo lo anterior, este centro directivo considera que las características básicas que debe reunir una entidad constituida en el extranjero para ser considerada en España como una entidad en atribución de rentas a los efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, del Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, son las siguientes:
–Que la entidad no sea contribuyente de un impuesto personal sobre la renta en el Estado de constitución.
–Que las rentas generadas por la entidad se atribuyan fiscalmente a sus socios o partícipes, de acuerdo con la legislación de su Estado de constitución, siendo los socios o participes los que tributen por las mismas en su impuesto personal. Esta atribución deberá producirse por el mero hecho de la obtención de la renta por parte de la entidad, sin que sea relevante a estos efectos si las rentas han sido o no objeto de distribución efectivamente a los socios o partícipes.
–Que la renta obtenida por la entidad en atribución de rentas y atribuida a los socios o participes conserve, de acuerdo con la legislación de su Estado de constitución, la naturaleza de la actividad o fuente de la que procedan para cada socio o partícipe.
Los consultantes indican que las KG carecen de personalidad jurídica diferente a la de sus socios y tributan en régimen de atribución de rentas, por lo que, en la medida en que la renta atribuida a los socios conserve, de acuerdo con la legislación alemana, la naturaleza de la actividad o fuente de la que procedan, las KG cumplirían con las características recogidas en la Resolución y se asimilarían a las entidades en régimen de atribución de rentas.
Puesto que los cónyuges transmitentes de la participación en la KG son residentes en Alemania, resulta de aplicación del Convenio entre el Reino de España y la República Federal de Alemania para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y su protocolo, hecho en Madrid el 3 de febrero de 2011 (BOE de 30 de julio de 2012).
La transmisión de las participaciones de la KG determina la obtención de una ganancia de capital por los consultantes (personas físicas residentes en Alemania). Al respecto, el artículo 13 del Convenio hispano-alemán dispone lo siguiente:
1. Las ganancias que un residente de un Estado contratante obtenga de la enajenación de bienes inmuebles tal como se definen en el artículo 6, situados en el otro Estado contratante, pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
2. Las ganancias obtenidas por un residente de un Estado contratante de la enajenación de acciones o participaciones en una sociedad, o de derechos similares, cuyos activos consistan al menos en un 50 por ciento, directa o indirectamente, en bienes inmuebles situados en el otro Estado contratante, pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
3. Las ganancias derivadas de la enajenación de acciones o participaciones u otros derechos que, directa o indirectamente, otorguen al propietario de dichas acciones, participaciones o derechos, el derecho al disfrute de bienes inmuebles situados en un Estado contratante, pueden someterse a imposición en ese Estado.
(…)
Este artículo establece un sistema de tributación compartida sin límite para las ganancias de capital procedentes de la transmisión de participaciones en una KG cuyo activo esté integrado mayoritariamente por inmuebles situados en el otro Estado contratante
.
En consecuencia, las ganancias derivadas de la venta de las participaciones en la KG, cuyo activo está formado exclusivamente por el inmueble situado en España, pueden someterse a imposición en España con arreglo a su normativa interna.
En este sentido, el artículo 13.1.i).3º del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (BOE de 12 de marzo de 2004) (en adelante, TRLIRNR) considera obtenida en España la renta objeto de análisis:
1. Se consideran rentas obtenidas en territorio español las siguientes:
(…)
i) Las ganancias patrimoniales:
(…)
3.º Cuando procedan, directa o indirectamente, de bienes inmuebles situados en territorio español o de derechos relativos a éstos. En particular, se consideran incluidas:
Las ganancias patrimoniales derivadas de derechos o participaciones en una entidad, residente o no, cuyo activo esté constituido principalmente, de forma directa o indirecta, por bienes inmuebles situados en territorio español.
Las ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de derechos o participaciones en una entidad, residente o no, que atribuyan a su titular el derecho de disfrute sobre bienes inmuebles situados en territorio español.
Por lo tanto, la renta obtenida estará sujeta en España.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.