En cuanto a la tributación de la operación planteada, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en los siguientes artículos del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados –en adelante, ITP y AJD–, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre) –en adelante TRLITPAJD–:
“Artículo 7
1. Son transmisiones patrimoniales sujetas:
A) Las transmisiones onerosas por actos “inter vivos” de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas.
B) La constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias o inmuebles o instalaciones en puertos y en aeropuertos.
(…)”
5. No estarán sujetas al concepto «transmisiones patrimoniales onerosas» regulado en el presente Título las operaciones enumeradas anteriormente cuando, con independencia de la condición del adquirente, los transmitentes sean empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad económica y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido. No obstante, quedarán sujetos a dicho concepto impositivo las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución y transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido. También quedarán sujetas las entregas de aquellos inmuebles que estén incluidos en la transmisión de un patrimonio empresarial o profesional, cuando por las circunstancias concurrentes la transmisión de este patrimonio no quede sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido”
El artículo 8 regula los obligados al pago del impuesto en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, estableciendo:
“Artículo 8.
Estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario:
a) En las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere.
(…)
c) En la constitución de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice este acto.
(…)”
Por otra parte, en relación con la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales, del ITP y AJD, se deben tener en cuenta los siguientes artículos:
“Artículo 28.
Están sujetas las escrituras, actas y testimonios notariales, en los términos que establece el artículo 31.”
“Artículo 29.
Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.
Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista.”
“Artículo 31.
1. Las matrices y las copias de las escrituras y actas notariales, así como los testimonios, se extenderán, en todo caso, en papel timbrado de 0,30 euros por pliego o 0,15 euros por folio, a elección del fedatario. Las copias simples no estarán sujetas al impuesto.
2. Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil y de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1.º de esta Ley, tributarán, además, al tipo de gravamen que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma.
Si la Comunidad Autónoma no hubiese aprobado el tipo a que se refiere el párrafo anterior, se aplicará el 0,50 por 100, en cuanto a tales actos o contratos.”
En el supuesto planteado en el escrito de consulta consistente en la adquisición de una vivienda de obra nueva financiando esta adquisición mediante un préstamo hipotecario, es necesario distinguir dos negocios jurídicos: la adquisición del inmueble mediante compraventa y la constitución del préstamo hipotecario.
Por lo que se refiere al primero de los negocios jurídicos, la adquisición del inmueble se trata de una transmisión onerosa por acto intervivos. Conforme a los preceptos transcritos, la sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD de las transmisiones onerosas por actos inter vivos de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas requiere un análisis previo sobre la sujeción de la operación al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) y, en su caso, de la exención en dicho impuesto.
Así, en general, si la transmisión del bien o derecho de que se trate se realiza por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional o, en cualquier caso, si constituye una entrega de bienes o una prestación de servicios sujeta al IVA tal transmisión no estará sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD. En tal caso, si la referida operación se documentase en escritura pública, la no sujeción de la transmisión por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas permitiría la aplicación de la cuota variable del documento notarial de la modalidad actos jurídicos documentados, dada la concurrencia de todos los requisitos exigidos en el artículo 31.2 del texto refundido del Impuesto:
Tratarse de una primera copia de una escritura o acta notarial
Tener por objeto cantidad o cosa valuable.
Contener un acto o contrato inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil y de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles.
No estar sujetos los referidos actos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los apartados 1 y 2 del artículo 1 de esta Ley, transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias.
Esta regla general tiene una excepción relativa a los bienes inmuebles. En efecto, las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución y transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre los mismos, si gozan de exención en el IVA, sí estarán sujetas a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas. Aunque se produce una doble imposición nominal de la operación, no hay doble imposición efectiva al quedar exenta en el IVA. Esta excepción opera sólo en el caso de que goce de exención en el IVA, es decir, cuando se disfrute efectivamente de la exención. Por lo tanto, no operará si existiendo exención en el IVA, el sujeto pasivo renuncia a la misma. En este caso, aun cuando se documentase la operación en escritura pública, no resultaría de aplicación la cuota variable del documento notarial, del ITP y AJD, dada la incompatibilidad entre dicho concepto y la modalidad transmisiones patrimoniales onerosas, que establece el artículo 31.2 del citado texto legal.
Consecuencia de lo anterior es que para determinar la sujeción de la operación objeto de la consulta, consistente en la adquisición de un inmueble en la que el transmitente es un empresario o profesional, es preciso comprobar la sujeción al IVA y, en su caso, la exención a dicho impuesto, al tratarse de una transmisión de un inmueble. De acuerdo con la información facilitada en el escrito de consulta, en el presente caso, la adquisición del inmueble mediante compraventa está sujeta y no exenta de IVA, por lo que no procederá la sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD, lo que permitiría la aplicación la cuota variable del documento notarial de la modalidad actos jurídicos documentados si concurren los requisitos exigidos en el artículo 31.2 del texto refundido del Impuesto. Asimismo, la escritura pública de compraventa estará sujeta a la cuota fija, documentos notariales, en la modalidad actos jurídicos documentados, conforme a lo previsto en el artículo 31.1 del TRLITPAJD. En ambos casos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 29 del TRLITPAJD será sujeto pasivo el adquirente del bien, en este caso, el comprador.
Por otra parte, en relación con el segundo de los negocios jurídicos planteados, la constitución de un préstamo hipotecario, partiendo de la premisa de que el prestamista es una entidad de crédito, se trata de una operación realizada por un empresario o profesional en el ejercicio de su actividad, por lo que en virtud de lo previsto en el artículo 7.5 del TRLITPAJD quedará sujeta al IVA, no procediendo la sujeción a la modalidad de trasmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD. En este caso, al documentarse la operación en escritura pública procederá la aplicación de la cuota variable del documento notarial de la modalidad actos jurídicos documentados, dada la concurrencia de todos los requisitos exigidos en el artículo 31.2 del texto refundido del Impuesto. Asimismo, la escritura pública de préstamo hipotecario estará sujeta a la cuota fija, documentos notariales, en la modalidad actos jurídicos documentados, conforme a lo dispuesto en el artículo 31.1 del TRLITPAJD. En ambos casos, de acuerdo con lo previsto en el párrafo segundo del artículo 29 del texto refundido, al tratarse de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria el sujeto pasivo será el prestamista o acreedor hipotecario, en este caso, la entidad de crédito.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.