La entidad consultante es una sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva española. Tiene suscrito un acuerdo con un vehículo de inversión constituido bajo las normas de Delaware (Estados Unidos) y con su “general partner”.
El vehículo de inversión (en adelante, entidad LP) está configurado como “limited partnership”, con personalidad jurídica propia y con la siguiente estructura societaria: tiene un “general partner” (en adelante, entidad GP), constituido también bajo las normas de Delaware, encargado de la gestión y toma de decisiones y cuya responsabilidad es ilimitada, pero sin participación en LP, y dos socios inversores, “limited partners”, una entidad francesa (en adelante, entidad EF) y una sociedad española de capital riesgo (en adelante, ECR), que participan en la entidad LP y tienen responsabilidad limitada.
Teniendo en cuenta esta estructura de entidades, la consultante plantea una serie de cuestiones en relación con las obligaciones informativas que resultan del Acuerdo entre el Reino de España y los Estados Unidos de América para la mejora del cumplimiento fiscal internacional y la implementación de la Foreign Account Tax Compliance Act - FATCA (Ley de cumplimiento tributario de cuentas extranjeras), hecho en Madrid el 14 de mayo de 2013, BOE de 1 de julio de 2014 (en adelante, Acuerdo FATCA), y del estándar internacional de intercambio automático de información de cuentas financieras conocido como Common Reporting Standard o CRS.
En relación con el Acuerdo FATCA, la norma que se dictó para la concreción de algunos aspectos y para la aprobación del modelo de declaración es la Orden HAP/1136/2014, de 30 de junio, por la que se regulan determinadas cuestiones relacionadas con las obligaciones de información y diligencia debida establecidas en el acuerdo entre el Reino de España y los Estados Unidos de América para la mejora del cumplimiento fiscal internacional y la aplicación de la ley estadounidense de cumplimiento tributario de cuentas extranjeras y se aprueba la declaración informativa anual de cuentas financieras de determinadas personas estadounidenses, modelo 290 (en adelante, Orden M290).
En cuanto al CRS, en el ámbito nacional, las normas aplicables son la disposición adicional vigésima segunda de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y, en su desarrollo, el Real Decreto 1021/2015, de 13 de noviembre, por el que se establece la obligación de identificar la residencia fiscal de las personas que ostenten la titularidad o el control de determinadas cuentas financieras y de informar acerca de las mismas en el ámbito de la asistencia mutua (en adelante, RD 1021/2015), y la Orden HAP/1695/2016, de 25 de octubre, por la que se aprueba el modelo 289, de declaración informativa anual de cuentas financieras en el ámbito de la asistencia mutua, y por la que se modifican otras normas tributarias (en adelante, Orden M289).
Las cuestiones planteadas por la entidad consultante se analizan a continuación.
1. Si la entidad LP tiene la consideración de persona estadounidense específica de acuerdo con el artículo 1.gg) del Acuerdo FATCA y, por tanto, si las instituciones financieras obligadas a comunicar información deben informar sobre las cuentas financieras que tenga abiertas en ellas la entidad LP.
A este respecto, debe señalarse que los apartados ff) y gg) del artículo 1 del Acuerdo FATCA disponen lo siguiente:
“ff) La expresión «Persona estadounidense» designa a las personas físicas con estatus de ciudadano o residente de los Estados Unidos, a las sociedades de personas o sociedades de capital constituidas en los Estados Unidos o conforme a la legislación de los Estados Unidos o de uno de los Estados que los integran, a los fideicomisos si (i) existe un tribunal estadounidense, competente conforme a la normativa aplicable para dictar providencias o sentencias respecto de prácticamente todas las cuestiones relativas a la administración del fideicomiso, y (ii) una o más Personas estadounidenses están facultadas para ejercer el control respecto de todas las decisiones importantes del fideicomiso, o relativas al caudal relicto de un causante ciudadano o residente de los Estados Unidos. Este subapartado 1(ff) se interpretará con arreglo al Código Tributario estadounidense (Internal Revenue Code).
gg) La expresión «Persona estadounidense específica» designa a las Personas estadounidenses distintas de: (i) una sociedad de capital cuyo capital social se negocie regularmente en uno o más mercados de valores reconocidos; (ii) una sociedad de capital que sea miembro del mismo grupo extenso de sociedades afiliadas, como se define en la sección 1471(e)(2) del Código Tributario estadounidense (Internal Revenue Code), que la sociedad de capital descrita en la cláusula (i); (iii) a los Estados Unidos, a sus organismos o agencias institucionales de plena titularidad pública; (iv) a cualquier Estado o Territorio de los Estados Unidos, a sus subdivisiones políticas o a sus organismos o agencias institucionales de plena titularidad pública; (v) a las organizaciones exentas de imposición en virtud de la sección 501(a) o a los planes de jubilación individuales definidos en la sección 7701(a)(37) del Código Tributario estadounidense; (vi) a los bancos, como se definen en la sección 581 del Código Tributario estadounidense; (vii) a las entidades cotizadas de inversión inmobiliaria, como se definen en la sección 856 del Código Tributario estadounidense; (viii) a las entidades con régimen de inversión regulado, como se definen en la sección 851 del Código Tributario estadounidense o a las entidades registradas ante la Comisión del Mercado de Valores estadounidense conforme a la Ley sobre Sociedades de Inversión de 1940 (15 U.S.C. 80a-64); (ix) a todo fondo fiduciario común, definido en la sección 584(a) del Código Tributario estadounidense; (x) a todo fideicomiso exento de imposición en aplicación de la sección 664(c) del Código Tributario estadounidense o descrito en la sección 4947(a)(1) del Código Tributario estadounidense; (xi) a los operadores bursátiles u operadores con bienes o instrumentos financieros derivados (incluidos los contratos de principal nocional, los contratos de futuros normalizados (futures), los contratos de futuros no normalizados (forwards) y opciones) registrados como tal conforme a las leyes de los Estados Unidos o de cualquier Estado; o (xii) a los corredores de bolsa conforme a la definición dada a este término en la sección 6045(c) del Código Tributario estadounidense.”
Por tanto, dado que la expresión persona estadounidense debe interpretarse conforme a la normativa de los Estados Unidos y que la expresión persona estadounidense específica es toda persona estadounidense que no sea ninguna de las que se mencionan en el transcrito apartado gg), en el cual se remite a la normativa de los Estados Unidos, excede de las competencias de este Centro Directivo determinar si la entidad LP es o no persona estadounidense específica.
2. Entiende la entidad consultante que la entidad LP cumple con la definición de entidad de inversión del artículo 1.j) del Acuerdo FATCA. Al tener esta última contratada la gestión de los activos con una entidad española, la entidad consultante se plantea si este hecho implica que la entidad LP pueda ser considerada como institución financiera española obligada a comunicar información porque pudiera entenderse que su sede de dirección efectiva está en España.
El artículo 1.l) del Acuerdo FATCA establece:
“l) La expresión «Institución financiera española» significa (i) toda Institución financiera residente en España, con exclusión de las sucursales de dicha Institución financiera ubicadas fuera de España, y (ii) toda sucursal de una Institución financiera no residente en España, cuando dicha sucursal esté ubicada en España.”
Por su parte, el segundo párrafo del artículo 1.1 de la Orden M290 dispone:
“A efectos de la determinación de los conceptos de residencia y sucursal contenidos en el apartado 1.l) del artículo 1 del Acuerdo, será de aplicación la normativa sobre residencia fiscal y establecimientos permanentes recogida en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, y el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo.”
La remisión normativa debe entenderse efectuada actualmente a la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), y, en particular, al artículo 8, que en su apartado 1, señala:
“1. Se considerarán residentes en territorio español las entidades en las que concurra alguno de los siguientes requisitos:
a) Que se hubieran constituido conforme a las leyes españolas.
b) Que tengan su domicilio social en territorio español.
c) Que tengan su sede de dirección efectiva en territorio español.
A estos efectos, se entenderá que una entidad tiene su sede de dirección efectiva en territorio español cuando en él radique la dirección y control del conjunto de sus actividades.
La Administración tributaria podrá presumir que una entidad radicada en algún país o territorio de nula tributación, según lo previsto en el apartado 2 de la Disposición adicional primera de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, o calificado como paraíso fiscal, según lo previsto en el apartado 1 de la referida disposición, tiene su residencia en territorio español cuando sus activos principales, directa o indirectamente, consistan en bienes situados o derechos que se cumplan o ejerciten en territorio español, o cuando su actividad principal se desarrolle en éste, salvo que dicha entidad acredite que su dirección y efectiva gestión tienen lugar en aquel país o territorio, así como que la constitución y operativa de la entidad responde a motivos económicos válidos y razones empresariales sustantivas distintas de la gestión de valores u otros activos.”
Teniendo en cuenta los preceptos transcritos, en relación con la posible consideración de la entidad LP como institución financiera española por cuanto cumpliría, según la consultante, con la definición de entidad de inversión del artículo 1.j) del Acuerdo FATCA, el hecho que determinaría su condición de institución financiera española sería su residencia en España. Dado que se trata de una entidad constituida bajo las normas de Delaware y, entiende este Centro Directivo, con domicilio social fuera del territorio español, sólo cabría considerar su residencia en base al criterio de la letra c) del artículo 8.1 de la LIS.
A este respecto, en relación con la actividad de las sociedades gestoras españolas de instituciones de inversión colectiva extranjeras, este Centro Directivo viene manteniendo en diversas consultas tributarias (consultas V1949-15, V0129-17, V1593-17) que “puesto que la actividad desarrollada por las instituciones de inversión colectiva mencionadas (mera tenencia de las aportaciones de los partícipes) es distinta a la actividad desarrollada por sus sociedades gestoras, el hecho de que estas últimas sean residentes fiscales en España no implica que las instituciones de inversión colectivas extranjeras tengan su sede de dirección efectiva en territorio español.”
Si bien en el presente caso, según el escrito de consulta, la entidad consultante no parece actuar propiamente como sociedad gestora de la entidad LP, sino que viene a ejercer las funciones de gestión de inversiones y otros servicios en base a un acuerdo con la propia entidad LP y su “general partner” (entidad GP), el hecho de que la actividad de gestión pueda considerarse como indirecta no cambiaría en principio el criterio señalado. En este sentido, la consulta V1593-17 apunta que “entendiendo que la “gestión indirecta” constituye una delegación de la gestión de la cartera de los compartimentos de la IIC efectuada por la SGIIC luxemburguesa en la SGIIC consultante, tal gestión indirecta carecería de relevancia a efectos de la cuestión relativa a la residencia fiscal de la IIC.”
Sentado lo anterior, puesto que la entidad LP no es una entidad constituida conforme a las leyes españolas ni tiene su domicilio social en territorio español, no reúne los requisitos establecidos en el artículo 8.1, letras a) y b), de la LIS, aunque la gestión de sus activos se lleve a cabo por una sociedad gestora residente en España.
En cuanto al requisito de la letra c) del mismo artículo, como se ha señalado anteriormente, en la medida en que el objeto de la entidad gestora consultante fuera distinto del que tiene la propia entidad LP, lo que supondría que ambas desarrollaran actividades diferenciadas, cuestión que no puede verificarse por este Centro Directivo, el hecho de que la gestión de los activos de la entidad extranjera LP se lleve a cabo por una entidad gestora residente fiscal en España no implicaría que dicha entidad extranjera tuviera su sede de dirección efectiva en territorio español, sin perjuicio de que la sede de dirección efectiva pudiera estar en territorio español por otras circunstancias o de que pudiera resultar de aplicación lo dispuesto en el último párrafo del artículo 8.1 de la LIS, cuestión que excede del objeto de la presente consulta.
Por tanto, a efectos de las obligaciones derivadas del Acuerdo FATCA que pudieran deber cumplirse en España, en caso de descartarse la residencia en territorio español de la entidad LP por los motivos expuestos y con las salvedades efectuadas, ésta no tendría la consideración de institución financiera española.
3. En caso de que la entidad LP sea una institución financiera española, si podría considerarse como institución financiera considerada cumplidora en virtud del apartado II.B del anexo II del Acuerdo FATCA.
A este respecto, y partiendo de la hipótesis de que la entidad LP fuera una institución financiera española, hipótesis no verificada, tal y como se ha expuesto en el punto anterior, el apartado II.B del anexo II del Acuerdo FATCA dispone:
“B. Ciertos instrumentos de inversión colectiva.– En el caso de una Entidad de inversión que sea un instrumento de inversión colectiva regulado en la normativa española:
[…]”
En la medida en que la entidad LP no es un instrumento de inversión colectiva regulado en la normativa española, no le resultaría aplicable lo dispuesto en el citado apartado II.B del anexo II del Acuerdo FATCA.
4. En relación con las obligaciones derivadas de la normativa sobre el intercambio automático de información de cuentas financieras, la entidad consultante plantea, a los efectos de la posible sujeción en España a las obligaciones del RD 1021/2015 de la entidad LP, si los requisitos del apartado 2, letra a), de la sección IX del anexo del RD 1021/2015 son acumulativos o no.
El apartado 2 de la sección IX del anexo del RD 1021/2015 dispone lo siguiente:
“2. Residencia de las instituciones financieras y concepto de sucursal.
La determinación de los conceptos de residencia y sucursal se realizará aplicando la normativa sobre residencia fiscal y establecimientos permanentes recogida en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo.
En el caso de la entidad a la que se refiere el apartado B.1.d) de la sección VIII del anexo del presente Real Decreto con naturaleza de institución financiera, con independencia de su residencia fiscal, se considera que está sujeta a las obligaciones establecidas en este real decreto si uno o varios de sus fiduciarios son residentes en España, excepto si dicha entidad comunica a otra jurisdicción participante, por tener en esta su residencia fiscal, toda la información a la que se refiere el artículo 5 de este real decreto respecto de las cuentas sujetas a comunicación de información de dicha entidad.
Asimismo serán de aplicación las siguientes reglas especiales respecto a las instituciones financieras distintas de la mencionada en el párrafo anterior:
a) Si no tienen residencia fiscal (por ejemplo, porque se las considere fiscalmente transparentes), se considerará que están sujetas a las obligaciones establecidas en este real decreto y serán, por tanto, instituciones financieras obligadas a comunicar información si:
– Están constituidas con arreglo a la legislación española.
– Su lugar de administración, incluida su administración efectiva, se encuentra en España, o
– Están sujetas a supervisión financiera en España.
b) Si son residentes en España y en otra u otras jurisdicciones participantes, estarán sujetas a las obligaciones de comunicación de información y diligencia debida del país o jurisdicción en el que tengan abiertas su cuenta o cuentas financieras.”
Del tenor literal de la letra a) del precepto transcrito debe concluirse que no se trata de requisitos acumulativos, sino que bastará con que se dé alguna de las tres circunstancias expuestas para la entidad sin residencia fiscal esté sujeta a las obligaciones del RD 1021/2015.
5. Si la entidad LP es una institución financiera obligada a comunicar información a los efectos del RD 1021/2015.
Los apartados 1, 2, 3 y 6 de la sección VIII.A del anexo del RD 1021/2015, incluyen las siguientes definiciones:
“A. Institución financiera obligada a comunicar información.
1. Por «institución financiera obligada a comunicar información» se entiende toda institución financiera que no sea una institución financiera no obligada a comunicar información, siempre que:
i) Sea una institución financiera residente en España, con exclusión de las sucursales de dicha institución financiera ubicadas fuera de España, o
ii) Sea una sucursal de una institución financiera no residente en España, cuando dicha sucursal esté ubicada en España.
2. Por «institución financiera de una jurisdicción participante» se entiende: i) toda institución financiera residente en una jurisdicción participante, con exclusión de las sucursales de dicha institución financiera ubicadas fuera de la jurisdicción participante en cuestión, y ii) toda sucursal de una institución financiera no residente en una jurisdicción participante, si la sucursal está ubicada en la jurisdicción participante en cuestión.
3. Por «institución financiera» se entiende una institución de custodia, una institución de depósito, una entidad de inversión o una compañía de seguro específica.
[…]
6. Por «entidad de inversión» se entiende toda entidad:
a) Cuya actividad económica principal consiste en la realización de una o varias de las siguientes actividades u operaciones en nombre o en favor de un cliente:
i) Operaciones con instrumentos del mercado monetario (cheques, letras, certificados de depósito, derivados, etc.); cambio de divisas, instrumentos de los mercados cambiario y monetario e instrumentos basados en índices; valores negociables, o negociación de futuros de materias primas.
ii) Gestión de inversiones colectivas e individuales, o
iii) Otras formas de inversión, administración o gestión de activos financieros o dinero en nombre de terceros, o bien
b) Cuya renta bruta es atribuible principalmente a la inversión, reinversión o negociación en activos financieros, si la entidad es gestionada por otra entidad que es a su vez una institución de depósito, una institución de custodia, una compañía de seguros específica o una entidad de inversión descrita en el apartado A.6.a).
Se considera que una entidad tiene por actividad económica principal la realización de una o varias de las actividades descritas en el apartado A.6.a), o que su renta bruta es atribuible principalmente a la inversión, reinversión o negociación en activos financieros a efectos del apartado A.6.b) si la renta bruta de la entidad atribuible a las actividades en cuestión es igual o superior al 50 por ciento de la renta bruta obtenida por la entidad durante el más corto de los siguientes períodos: i) el período de tres años concluido el 31 de diciembre anterior al año en el que se realiza la determinación; o ii) el tiempo de existencia de la entidad.
Se incluyen en esta categoría, en particular, las Instituciones de inversión colectiva, a excepción de las inmobiliarias a las que les sea de aplicación la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, y las entidades de capital-riesgo.
[…]”
Teniendo en cuentas las anteriores definiciones, para determinar la condición de la entidad LP como institución financiera obligada a comunicar información a los efectos del RD 1021/2015, habría que verificar en primer lugar si se trata de en una institución financiera y, en su caso, si es residente en España o está sujeta a las obligaciones previstas en el RD 1021/2015 en caso de no tener residencia fiscal.
En relación con la posible consideración como institución financiera y, en particular, como entidad de inversión, debe señalarse que de la documentación aportada no puede deducirse si se cumplen o no las condiciones para ser considerada como tal, ya sea en relación con la letra a) o b) del apartado 6 de la sección VIII.A del anexo del RD 1021/2015.
Ahora bien, bajo la hipótesis de que la entidad LP cumpliera con la definición de entidad de inversión del apartado 6, letras a) o b), de la sección VIII.A del anexo del RD 1021/2015, cabría plantearse la sujeción a las obligaciones del RD 1021/2015, bien por ser residente en España o por cumplir con alguna de las circunstancias previstas en la letra a) del apartado 2 de la sección IX del anexo del RD 1021/2015, en caso de no tener residencia fiscal.
Partiendo de la hipótesis de que la entidad LP no sea residente en España, de acuerdo con el análisis efectuado en el punto 2 de esta consulta, y teniendo en cuenta que en el escrito de consulta se señala que la entidad LP es considerada fiscalmente transparente en Estados Unidos, procede analizar si se da alguna de las circunstancias previstas en la letra a) del apartado 2 de la sección IX del anexo del RD 1021/2015. En este sentido, descartada la constitución con arreglo a la legislación española y, en principio, la sujeción a supervisión financiera en España, la sujeción a las obligaciones del RD 1021/2015 tendría que derivar del hecho de que el lugar de administración se encontrara en España. A estos efectos, procede reiterar que el hecho de que la gestión de los activos se efectúe por una sociedad gestora española no implica por sí misma que el lugar de administración se encuentre en España en los términos expuestos anteriormente, pero esto no es obstáculo para que otros hechos o circunstancias pudieran situar el lugar de administración en España, cuestión que excede del objeto de la presente consulta.
6. En el caso de que la entidad LP pudiera ser una institución financiera española a los efectos del RD 1021/2015, la entidad consultante plantea si podría considerarse como instrumento de inversión colectiva exento y, por tanto, no estar obligada a comunicar información, por el hecho de que sus únicos partícipes (entidades EF y ECR) son, según manifiesta la entidad consultante, instituciones financieras obligadas a comunicar información en Francia y en España.
La sección VIII.B del anexo del RD 1021/2015, en su apartado 9, incluye como institución financiera no obligada a comunicar información a los instrumentos de inversión colectiva exentos, que se definen como:
“9. Por «instrumento de inversión colectiva exento» se entiende una entidad de inversión regulada como instrumento de inversión colectiva, siempre y cuando la titularidad de todos los intereses en el instrumento de inversión colectiva corresponda a las siguientes entidades o se ejerza a través de ellas: i) una sociedad de capital cuyo capital social se negocie regularmente en uno o varios mercados de valores reconocidos; ii) una sociedad de capital que sea una entidad vinculada de una sociedad de capital descrita en el inciso i); iii) una entidad estatal; iv) una organización internacional; v) un banco central, o vi) una institución financiera, con excepción de las descritas en la sección VIII, apartado D.7 ii).”
A este respecto, en el caso de que la entidad LP pudiera ser considerada como institución financiera española, caso que, como se ha analizado en el punto anterior, no puede ser más que una hipótesis a los efectos de la presente consulta, este Centro Directivo no puede pronunciarse sobre el posible estatus de la entidad LP como instrumento de inversión colectiva exento, en primer lugar, porque, al tratarse de una entidad constituida bajo las normas de Delaware y con la información que consta en la documentación aportada, no es posible determinar que dicha entidad LP esté regulada como instrumento de inversión colectiva. Y, en segundo lugar, porque, si bien la entidad partícipe española (entidad ECR) es una entidad de capital riesgo y, por tanto, en principio, es una institución financiera obligada a comunicar información de acuerdo con el apartado 6 de la sección VIII.A del anexo del RD 1021/2015, ni se ha aportado documentación suficiente, ni compete a este Centro Directivo determinar el carácter de la entidad partícipe francesa (entidad EF) como institución financiera obligada a comunicar información en Francia.
No obstante, conviene traer a colación lo dispuesto en los párrafos 52 y 53 de los Comentarios a la sección VIII del Common Reporting Standard, que de acuerdo con la disposición adicional segunda del RD 1021/2015 deben utilizarse como fuente de interpretación:
“En virtud del subapartado B(9), la expresión « Vehículo de Inversión Colectiva Exento» significa una Entidad de Inversión regulada en cuanto vehículo de inversión colectiva, a condición de que la titularidad de todas las participaciones en dicho instrumento corresponda a o se ostente a través de personas físicas o Entidades que no sean Personas Reportables (por tratarse de Instituciones Financieras, por ejemplo), hecha salvedad de una ENF Pasiva con una o más Personas que Ejercen el Control que son, a su vez, Personas Reportables.
53. En la práctica, una Entidad de Inversión cuyas participaciones totales sean de titularidad de o se ostenten a través de Personas No Reportables no estará sometida, normalmente, a ninguna obligación en materia de reporte, con independencia de si cumple o no los requisitos para otorgarle la condición de Vehículo de Inversión Colectiva Exento al amparo de lo dispuesto en el subapartado B(9). No obstante, puede que esté sujeta a otras obligaciones en su condición de Entidad de Inversión, tales como la de presentar una auto-certificación «negativa» ante la ausencia de Cuentas Reportables (si lo contempla la legislación interna).”
De modo que, el hecho de no tener la consideración de instrumento de inversión colectiva exento como tal, no impide que pueda no haber obligación de comunicar información si las participaciones de la entidad en cuestión son de titularidad o están bajo el control de personas que no son personas sujetas a comunicación de información en los términos del apartado 2 de la sección VIII.D del anexo del RD 1021/2015, sin perjuicio de la obligación de presentar declaración informativa de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 4 del RD 1021/2015.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.