A) En caso en que el consultante sea beneficiario de las acciones de las nuevas sociedades resultante de la operación planteada, dejando de ser accionista de la sociedad original.
En este sentido, en la medida en que se trata de una operación sobre las acciones de una sociedad argentina en la que el consultante, residente fiscal en España, participa, podrá resultar de aplicación el Convenio entre el Reino de España y la República Argentina para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, hecho en Buenos Aires el 11 de marzo de 2013 (BOE de 14 de enero de 2013), en adelante, el Convenio.
Dicho convenio recoge en su artículo 13, a los efectos que nos interesan, que:
“(…)
4. Las ganancias que un residente de un Estado contratante obtenga de la enajenación de acciones o de otros derechos de participación cuyo valor se derive directa o indirectamente en más de un 50% de bienes inmuebles situados en el otro Estado contratante, pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
5. Las ganancias derivadas de la enajenación de acciones o participaciones en el capital o el patrimonio de una sociedad residente de un Estado Contratante, distintas de las mencionadas en el apartado 4, pueden someterse a imposición en este Estado. Sin embargo, el impuesto así exigido no podrá exceder:
a) del 10 por ciento de la ganancia cuando se trate de una participación directa en el capital de al menos el 25 por ciento;
b) del 15 por ciento de la ganancia en los demás casos.
6. Las ganancias derivadas de la enajenación de acciones o de otros derechos que, en forma directa o indirecta, otorguen al propietario de dichas acciones o derechos el derecho al disfrute de bienes inmuebles situados en un Estado contratante, pueden someterse a imposición en ese Estado.
(…)”
De esta forma, conforme al Convenio, si la ganancia obtenida por el consultante en la operación planteada deriva, directa o indirectamente, en más de un 50% de bienes inmuebles situados en Argentina, este estado puede someter a imposición las mencionadas ganancias. Ello sin perjuicio de la potestad para gravar la renta que le correspondería a España como estado de residencia.
En otro caso, Argentina, como estado de residencia de la sociedad cuyas acciones van a ser objeto de la operación planteada, podrá gravar la renta, si bien con el límite del 10 por ciento de la ganancia cuando el consultante tuviera una participación directa en el capital de al menos el 25 por ciento, o del 15 por ciento en los restantes casos. España como estado de residencia del consultante podrá gravar la totalidad de la ganancia puesta de manifiesto con la operación.
El convenio no recoge una definición de que se debe entender por ganancia de capital, si bien los Comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE (versión 2017), en adelante MCOCDE, que sirven para orientar la interpretación del artículo 13, disponen en su apartado 5 y 6 que:
“5. El artículo no contiene una definición detallada de las ganancias de capital que, por las razones antes citadas, sería superflua. Los términos “enajenación de bienes” se utilizan para incluir en concreto las ganancias de capital resultantes de la venta o la permuta de bienes, y también de una enajenación parcial, de la expropiación, de las aportaciones a sociedades a cambio de valores, de la venta de derechos, de la donación e incluso de la transmisión de propiedad mortis causa.
6. La mayor parte de los Estados que gravan las ganancias de capital lo hacen con motivo de la enajenación de activos de capital. Algunos Estados, sin embargo, solo gravan las denominadas ganancias de capital “realizadas”. No obstante, en algunos casos no se reconoce la ganancia a efectos fiscales aunque se haya producido la enajenación de los bienes (por ejemplo, si se reinvierte el producto de la enajenación en la adquisición de nuevos activos). La existencia o inexistencia de una ganancia realizada debe determinarse conforme la normativa fiscal nacional que resulte de aplicación. No se plantean problemas especiales si el Estado que tiene la potestad tributaria no la ejerce en el momento de la enajenación.”
Por tanto, será cada estado contratante el que determine, conforme a su legislación interna, cuando nos encontramos ante una ganancia de capital.
En este sentido, el artículo 33.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre de 2006), en adelante, LIRPF, dispone que:
“1. Son ganancias y pérdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél, salvo que por esta Ley se califiquen como rendimientos.”
En el presente caso, tal como indica el consultante en su escrito de consulta, la alteración patrimonial produciría una ganancia de capital tanto en España, en virtud del artículo mencionado anteriormente, como en Argentina, en virtud de su normativa interna, repartiéndose la potestad tributaria de la ganancia de capital entre ambos estados conforme lo indicado en el mencionado artículo 13 del Convenio.
Si bien, el punto 5 del protocolo al Convenio, dispone que:
“5. Con referencia al artículo 13:
Las meras transferencias de activos efectuadas por un residente de un Estado Contratante con motivo de un proceso de reorganización empresarial no producirán efectos fiscales de acuerdo con la legislación interna de cada uno de los Estados Contratantes.”
Por tanto, las operaciones llevadas a cabo en un proceso de reorganización empresarial no producirán efectos fiscales, siempre de acuerdo con la legislación interna de España y Argentina.
El consultante, en su escrito de consulta califica la operación que se pretende como “escisión parcial”, afirmando que no reuniría los requisitos para acogerse al régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS.
En la medida en que, de acuerdo con lo manifestado por el consultante, la operación planteada no puede acogerse al régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, no resultará de aplicación el mencionado punto 5 del protocolo al Convenio. Ello con independencia de que en Argentina la operación pudiera beneficiarse del régimen de neutralidad fiscal de dicho estado.
En conclusión, tanto España como Argentina tendrán potestad para gravar, conforme a lo indicado anteriormente, la ganancia puesta de manifiesto con ocasión de la operación planteada por el consultante de acuerdo con su normativa interna.
En la medida en que el consultante es residente fiscal en España, la ganancia patrimonial se gravará en España conforme a las normas del IRPF.
En este sentido, el artículo 37.1 e) de la LIRPF recoge que:
“e) En los casos de separación de los socios o disolución de sociedades, se considerará ganancia o pérdida patrimonial, sin perjuicio de las correspondientes a la sociedad, la diferencia entre el valor de la cuota de liquidación social o el valor de mercado de los bienes recibidos y el valor de adquisición del título o participación de capital que corresponda.
En los casos de escisión, fusión o absorción de sociedades, la ganancia o pérdida patrimonial del contribuyente se computará por la diferencia entre el valor de adquisición de los títulos, derechos o valores representativos de la participación del socio y el valor de mercado de los títulos, numerario o derechos recibidos o el valor del mercado de los entregados.”
Las ganancias o pérdidas patrimoniales así obtenidas se integrarán en la base imponible del ahorro (artículo 49 LIRPF).
En el caso en que la operación fuera gravada también en Argentina conforme al Convenio y su normativa interna, España, como estado de residencia, corregirá la doble imposición con independencia del momento en el que se produzca la tributación efectiva en Argentina, de acuerdo con lo previsto en el artículo 23.1 del Convenio y el comentario 32.8 del MCOCDE que, a los efectos que resultan aplicables, dispone:
“1. En el caso de España, la doble imposición se evitará, de acuerdo con las disposiciones aplicables contenidas en la legislación española, de la siguiente manera:
a) i) Cuando un residente de España obtenga rentas o posea elementos patrimoniales que, con arreglo a las disposiciones de este Convenio, puedan someterse a imposición en la República Argentina, España permitirá la deducción del impuesto sobre las rentas o el capital de ese residente de un importe igual al impuesto efectivamente pagado en la República Argentina.
(…)
iii) A los efectos de este apartado se entenderá que el impuesto efectivamente pagado en la República Argentina es el que se habría pagado de acuerdo con el Convenio de no haberse reducido o exonerado en aplicación de normas específicas encaminadas a promover el desarrollo industrial que la República Argentina introduzca en su legislación fiscal, previo acuerdo al efecto de los Gobiernos.
Sin embargo, la deducción aplicable con arreglo a este apartado, no podrá exceder de la parte del impuesto sobre la renta o sobre el patrimonio calculado antes de la deducción, correspondiente a las rentas obtenidas en la República Argentina.
(…)”
B) En el caso en que el socio permanezca en la sociedad original, no adquiriendo acciones de las nuevas sociedades.
Como se ha mencionado anteriormente, conforme al artículo 33.1 de la LIRPF “son ganancias y pérdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél, salvo que por esta Ley se califiquen como rendimientos.”
En la medida en que no se produzca una variación en el valor del patrimonio del consultante que se ponga de manifiesto con ocasión de la operación planteada, como parece el caso en este supuesto al no transmitir sus participaciones de la sociedad original argentina, no se producirá una ganancia o pérdida patrimonial.
Ello sin perjuicio de lo establecido en los artículos 13, 15 o 16 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre de 2003).
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.