Según la información facilitada por las consultantes en su escrito, así como la que figura en los folletos de emisión de las obligaciones aportados, las características más relevantes de los valores son las siguientes:
- Su importe nominal unitario es de 100.000 euros, habiendo sido suscritas las emitidas en 2015 al 99,049 por ciento y las emitidas en 2021 al 100 por ciento de su importe nominal.
- Generan intereses anualmente a un tipo fijo sobre el nominal durante un número determinado de años, transcurridos los cuales se determinarán a un tipo variable constituido por un tipo referencia (“midswap” a un cierto plazo) al que se añade un tanto por ciento adicional anual, distinto en cada emisión, el cual se incrementará en un 0,25 por ciento más al transcurrir un cierto número de años, y el un 0,75 por ciento más a partir de que se cumpla el veinteavo año de duración de cada emisión.
- El pago de los intereses será anual; no obstante, el emisor podrá discrecionalmente diferir total o parcialmente dicho pago, acumulándolos para su pago posterior, siempre que no se esté pagando ningún dividendo a los accionistas de la matriz, diferimiento que a su vez generará intereses adicionales, cuyo pago habrá de realizarse junto con el de los intereses atrasados. La falta de pago de los intereses así diferidos no constituye incumplimiento por parte del emisor o del garante. El emisor podrá pagar los intereses diferidos y los intereses adicionales, en todo o en parte, en cualquier momento previa notificación a los inversores. Se establecen determinados supuestos, como son la recompra o rescate de los valores por el emisor, o la liquidación o situación concursal del emisor o del garante, que determinarán la obligación de efectuar el pago de todos los intereses diferidos y adicionales.
- Las obligaciones son valores sin ninguna fecha de vencimiento especificada. Sin embargo, el emisor dispone de una opción de recompra o rescate de los valores que podrá ejercitar al finalizar el período de duración del tipo de interés fijo, y en cualquier año posterior en cada fecha de pago de intereses, y que se referirá a la totalidad de la emisión, siendo el importe a satisfacer al inversor el mayor entre el valor nominal y la suma de los valores presentes de los pagos restantes de intereses y principal, junto con todos los intereses diferidos y adicionales no satisfechos. Adicionalmente, se establecen una serie de eventos, como cambios en la fiscalidad o en el tratamiento contable de los valores, en los que el emisor tendrá derecho a cancelarlos anticipadamente.
- El pago de todas las cantidades expresadas como pagaderas por el emisor en virtud de los valores y de sus intereses cuenta con una garantía incondicional e irrevocable de la entidad consultante matriz de forma subordinada.
- Las obligaciones tienen carácter subordinado, de forma que en caso de declaración concursal del emisor o del garante, se sitúan en un orden de prelación de pagos en relación con otras obligaciones del emisor o del garante.
- Las obligaciones de ambas emisiones se encuentran registradas en depositarios centrales internacionales con sede en otros Estados miembros de la Unión Europea y son objeto de negociación, respectivamente, en un mercado regulado y en un sistema multilateral de negociación situados en un Estado miembro de la Unión Europea.
- Según se manifiesta en el escrito de consulta, las obligaciones no confieren a sus titulares derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.
- El importe neto de los fondos obtenidos en cada una de las emisiones consideradas se encuentra cedido en préstamo por la entidad emisora a su entidad matriz para ser utilizado por ésta última y sus filiales consolidadas con fines corporativos y financieros generales, que pueden incluir el rescate o recompra de títulos de deuda existentes de la matriz o de cualquiera de sus subsidiarias consolidadas, incluyendo, entre otros, valores preferentes, bonos u otros tipos de instrumentos financieros.
La disposición adicional primera (en adelante, DA 1ª) de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito (en adelante, Ley 10/2014), establece un régimen fiscal especial para las participaciones preferentes que se emitan por entidades de crédito o sus filiales, así como por entidades cotizadas que no sean de crédito o por filiales de éstas, condicionado al cumplimiento de determinados requisitos. Entre dichos requisitos, a los solos efectos de determinar el encuadre en la normativa tributaria española de las emisiones de obligaciones perpetuas subordinadas objeto de consulta, deben destacarse los siguientes, establecidos en el apartado 2 de dicha disposición adicional:
“2. (…)
b) En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece.
c) No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.
d) No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.
e) Cotizar en mercados regulados, sistemas multilaterales de negociación u otros mercados organizados.
(…)”
Por su parte, el apartado 7 de la misma DA 1ª establece los requisitos que, para poder aplicar el mencionado régimen fiscal especial, deben reunir las participaciones preferentes emitidas por sociedades cotizadas o por filiales de estas últimas. Entre estos requisitos, además de los previstos en las letras b), c), d) y e), entre otras, del apartado 2, anteriormente transcritas, se debe hacer una referencia a los relativos a la duración y a la remuneración contenidos en las letras h) y k) punto iii), del citado apartado 7, y que son tener carácter perpetuo sin que las disposiciones que las regulan prevean incentivos de la entidad para reembolsarlas (letra h) y que la entidad tenga plena discrecionalidad en todo momento para cancelar los pagos de las retribuciones por período indefinido y sin efectos acumulativos (letra k, punto iii).
Teniendo en cuenta los dos últimos requisitos antes señalados (los contenidos en las letras h) y k), punto iii) del apartado 7 de la DA 1ª), a la vista de las características relativas a los intereses que devengan las obligaciones subordinadas perpetuas objeto de la consulta (tipos de interés con porcentaje adicional creciente a medida que aumenta la antigüedad de los valores y posibilidad de diferir su pago, pero no de cancelarlo), puede concluirse, sin necesidad de mayor análisis, que tales valores no constituyen participaciones preferentes.
Por otra parte, en el apartado 8 de la misma DA 1ª de la Ley 10/2014 se establece:
“8. El régimen fiscal previsto en los apartados 3 y 4 será aplicable, asimismo, a los instrumentos de deuda emitidos por sociedades residentes en España o entidades públicas empresariales. En estos supuestos, los instrumentos de deuda deberán cumplir con los requisitos previstos en las letras c), d) y e) del apartado 2.
Adicionalmente, este régimen fiscal será aplicable a los instrumentos de deuda emitidos por una sociedad residente en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la consideración de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad, directa o indirectamente, a las entidades residentes en España a que se refiere el párrafo anterior. En estos supuestos, los instrumentos de deuda deberán cumplir con los requisitos previstos en las letras b), c), d) y e) del apartado 2.”
El régimen fiscal especial se regula en los apartados 3 y 4 de la citada DA 1ª de la Ley 10/2014, que disponen:
“3. El régimen tributario de las participaciones preferentes emitidas conforme a lo previsto en el apartado anterior será el siguiente:
a) Su remuneración tendrá la consideración de gasto deducible para la entidad emisora.
b) Las rentas derivadas de las participaciones preferentes se calificarán como rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios de acuerdo con lo establecido en el artículo 25.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.
c) En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial, no estarán sometidos a retención alguna los rendimientos generados por el depósito de los recursos obtenidos en la entidad de crédito dominante, siendo de aplicación, en su caso, la exención establecida en el artículo 14.1.f) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo.
d) Las rentas derivadas de las participaciones preferentes obtenidas por sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente estarán exentas de dicho impuesto en los mismos términos establecidos para los rendimientos derivados de la deuda pública en el artículo 14 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo.
e) Las operaciones derivadas de la emisión de participaciones preferentes estarán exentas de la modalidad de operaciones societarias del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
4. La entidad de crédito dominante de un grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito tendrá la obligación de informar a la Administración Tributaria y a las instituciones encargadas de la supervisión financiera, en la forma en que reglamentariamente se establezca, de las actividades realizadas por las filiales a que se refiere el apartado 2.a) de esta Disposición adicional y de la identidad de los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, que sean titulares de los valores emitidos por aquéllas, así como los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de no Residentes que obtengan rentas procedentes de tales valores mediante establecimiento permanente situado en territorio español.”
En relación con el alcance del concepto de instrumentos de deuda a que se refiere la DA 1ª de la Ley 10/2014, respecto de los que, cumpliéndose las condiciones requeridas en cada caso, resulta aplicable el régimen fiscal previsto en sus apartados 3 y 4, debe traerse a colación que, estando vigente la anterior Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros (derogada por la vigente Ley 10/2014), que establecía el mismo régimen fiscal en su disposición adicional segunda para las participaciones preferentes y otros instrumentos de deuda emitidos por entidades de crédito o por entidades cotizadas no de crédito, o por sus filiales, con arreglo a lo previsto en dicha disposición adicional, este Centro Directivo solicitó informe a la Dirección General del Tesoro y Política Financiera (en adelante, DGTPF), entre otras cuestiones, sobre el referido concepto de instrumentos de deuda.
En su informe, la DGTPF concluyó que el término instrumentos de deuda a que se refería la citada disposición adicional segunda debe abarcar todo tipo de instrumentos distintos de aquéllos que constituyen participación en el capital propio de una entidad, con independencia de su forma de rendimiento (explícito o implícito), plazo de vencimiento u otras características del diseño del instrumento.
Dado que el apartado 8 de la vigente DA 1ª de la Ley 10/2014 modificó el ámbito subjetivo de aplicación del régimen fiscal especial, extendiéndolo a la emisión de instrumentos de deuda realizada por cualquier sociedad residente en España, sea o no cotizada, así como por entidades públicas empresariales, o por una filial residente en un territorio de la Unión Europea participada en su totalidad por alguna de las entidades anteriores, sin que quepa considerar que se hayan alterado sustancialmente las condiciones objetivas que deben cumplir dichos instrumentos de deuda respecto de las requeridas por la anterior disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, las conclusiones señaladas en el citado informe de la DGTPF son trasladables a efectos de definir el alcance de los instrumentos de deuda a que se refiere la vigente DA 1ª de la Ley 10/2014.
En consecuencia, las obligaciones subordinadas perpetuas objeto de consulta, que otorgan al emisor una opción de recompra por su nominal una vez transcurrido un determinado periodo, que devengan un interés pagadero anualmente fijo inicialmente y variable y creciente a partir de determinados períodos, y, en defecto de pago, con carácter acumulativo, de no ejercitarse la opción de recompra, lo cual constituye cierto incentivo para su ejercicio, pueden considerarse incluidos, conforme al alcance señalado por la DGTPF, en el concepto de instrumentos de deuda que se refiere la vigente DA 1ª de la Ley 10/2014.
Puesto que, de acuerdo con el escrito de consulta y documentación aportada, tales obligaciones fueron emitidas por una sociedad residente en un Estado de la Unión Europea, que no tiene consideración de paraíso fiscal, cuyos derechos de voto corresponden íntegramente a la sociedad matriz española consultante, están admitidas a negociación en un mercado regulado o en un sistema multilateral de negociación, no confieren derechos políticos, ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras emisiones, y el importe neto de los fondos obtenidos mediante las emisiones de dichas obligaciones se encuentra permanentemente cedido en forma de préstamo por la sociedad filial emisora a la sociedad matriz española consultante, puede concluirse que parecen cumplirse todos los requisitos, tanto los de carácter subjetivo, como los de carácter objetivo, establecidos en el segundo párrafo del apartado 8 de la DA 1ª, para poder considerar que dichas emisiones de obligaciones perpetuas subordinadas se encuadran, a efectos de la normativa tributaria española, en el ámbito de aplicación del régimen fiscal establecido en la DA 1ª de la Ley 10/2014.
Dicho régimen fiscal que, entre otras particularidades, establece la consideración de gasto deducible para la entidad emisora de las remuneraciones que originen las participaciones preferentes, así como la calificación de las rentas derivadas de dichos valores para su perceptor como rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios de acuerdo con el artículo 25.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, y la exención de tales rentas cuando sean obtenidas por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin mediación de establecimiento permanente, resulta también aplicable en los mismos términos a las emisiones de instrumentos de deuda encuadradas en la DA 1ª.
Una vez determinado el encuadre de las obligaciones perpetuas subordinadas objeto de consulta en el ámbito de aplicación del segundo párrafo del apartado 8 de la DA 1ª de la Ley 10/2014, el traslado del domicilio social y de la residencia fiscal a España de la sociedad filial emisora consultante y su cambio de forma jurídica a sociedad anónima, manteniéndose su personalidad jurídica, y sin que ello suponga ningún canje ni ningún cambio en las condiciones de dichas obligaciones, no determinaría que las mismas dejasen de estar encuadradas en el ámbito de aplicación de dicho segundo párrafo del apartado 8 de la DA 1ª de la Ley 10/2014, siempre y cuando se sigan cumpliendo todos y cada uno de los requisitos de carácter objetivo referidos a los valores (cotización en un mercado regulado y en un sistema multilateral de negociación, exclusión de derechos políticos, exclusión de derechos de suscripción preferente de nuevas emisiones, e inversión permanente del total importe neto de los recursos obtenidos en la sociedad matriz) y los derechos de voto de la citada entidad filial emisora sigan correspondiendo en su totalidad a la entidad matriz española cotizada.
Si, como parece desprenderse de lo señalado en la consulta, una vez realizado el traslado del domicilio social y de la residencia fiscal a España de la sociedad filial emisora, se siguieran cumpliendo los requisitos señalados en el párrafo anterior, sería de aplicación a las obligaciones perpetuas subordinadas objeto de consulta el tratamiento fiscal establecido en los apartados 3 y 4 de la DA 1ª de la Ley 10/2014.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.