El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto el artículo 87 de la LIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del contribuyente de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el contribuyente aportante de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente en territorio español, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en las letras a) y b), los siguientes:
1.º Que a la entidad en cuyo capital social sean representativos no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
2.º Que representen una participación de, al menos, un 5 por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…)”.
En el supuesto concreto planteado, se pretende llevar a cabo, por parte de PF1, una operación de reestructuración, en virtud de la cual pretende aportar a una sociedad holding de nueva creación (Newco 2) participaciones representativas del 24,5% del capital social de la Sociedad holding A (plena propiedad), así como la nuda propiedad de participaciones representativas del 25,5% del capital social de la Sociedad holding A, poseídas ambas de forma ininterrumpida desde agosto de 2015. El derecho de usufructo que recae sobre participaciones representativas el 25,5% del capital de la Sociedad holding A lo seguirá ostentando PF2, padre de PF1.
A estos efectos, el usufructo de acciones es un usufructo especial, por lo que, en primer lugar, es preciso analizar el concepto de usufructo regulado en el artículo 467 del Código Civil, conforme al cual:
“…el usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa”.
La doctrina científica (profesor Díez-Picazo) extrae de lo dispuesto en el precepto anteriormente transcrito las siguientes notas definitorias del usufructo:
a) Que se trata de un derecho real, ya que otorga a su titular una situación de señorío o de potestad respecto de unos bienes y por ello engendra una situación especialmente protegida frente a terceros.
b) Que es un derecho real limitativo del dominio que se ejercita de modo directo sobre las cosas, gravando la propiedad, aunque esta no sea ostentada por aquel que lo constituyó.
c) Que recae sobre cosas ajenas y entraña el reconocimiento de que la propiedad la ostenta otra persona.
d) Que es un derecho limitado, fundamentalmente en cuanto al tiempo.
En lo que se refiere al usufructo de acciones de conformidad con lo establecido en el artículo 121 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, TRLSC), “la constitución de derechos reales limitados sobre acciones procederá de acuerdo con lo dispuesto por el Derecho común”, es decir, por lo regulado en el Código Civil, conforme al cual el usufructo se constituye por la ley, por la voluntad de los particulares manifestada en actos entre vivos o en última voluntad, y por prescripción (artículo 468). Tratándose de acciones nominativas, la constitución podrá efectuarse por medio de endoso acompañado de la cláusula “valor en usufructo” o cualquier otra equivalente.
El TRLSC establece que, en el caso de usufructo de acciones, la cualidad de socio reside en el nudo propietario, señalando que el usufructuario tendrá derecho, en todo caso, a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo.
El ejercicio de los demás derechos del socio corresponde, salvo disposición contraria de los estatutos, al nudo propietario. El usufructuario quedará obligado a facilitar al nudo propietario el ejercicio de estos derechos.
Tal y como se señaló en la V1928-21, de 21 de junio de 2021, en los supuestos en los que la propiedad sobre unas acciones o participaciones sociales se encuentre desmembrada entre el nudo propietario y el usufructuario, hay que remitirse al artículo 127.1 del TRLSC. Dicho precepto establece que:
“Artículo 127. Usufructo de participaciones sociales o de acciones.
1. En caso de usufructo de participaciones o de acciones la cualidad de socio reside en el nudo propietario, pero el usufructuario tendrá derecho en todo caso a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo. Salvo disposición contraria de los estatutos, el ejercicio de los demás derechos del socio corresponde al nudo propietario.
El usufructuario queda obligado a facilitar al nudo propietario el ejercicio de estos derechos.
2. En las relaciones entre el usufructuario y el nudo propietario regirá lo que determine el título constitutivo del usufructo y, en su defecto, lo previsto en esta ley y, supletoriamente, lo dispuesto en el Código Civil”.
Conforme a lo dispuesto en dicho artículo, en la medida en que es el usufructuario (PF2) de las acciones el que tiene derecho en todo caso a los dividendos acordados, será éste a quien se deberán atribuir los rendimientos del capital mobiliario correspondientes a ellos conforme a lo también previsto en el artículo 11 de la LIRPF.
De acuerdo con el artículo 127 del TRLSC, anteriormente reproducido, la cualidad de socio corresponde al nudo propietario y ello con independencia de que los derechos políticos y económicos correspondan al usufructuario.
A este respecto, debemos tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentada en su STS 149/2016, de 22 de abril, conforme a la cual:
“Los pactos de cesión de derechos políticos, que entrañen una disgregación de los derechos de asistencia y voto respecto de la calidad de socio, han sido considerados lícitos por la sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de octubre de 2012. En este caso existe un pacto parasocial de esta índole firmado por el demandante, que también suscribió la sociedad, que determina una vinculación convencional entre las partes y que está sujeto al régimen de responsabilidades y de mecanismos de solución de diferencias propios de las obligaciones contractuales. Deberán, no obstante, tenerse muy presentes, en lo que se refiere al ámbito puramente orgánico de la entidad, dos condiciones: 1º) las limitaciones legales que pudieran surgir a la hora de tratar de ejecutar ese convenio por razón de la concesión de tal tipo de derechos precisamente a la propiedad sociedad; y 2º) la doctrina jurisprudencial a propósito de los límites a la oponibilidad del pacto parasocial cuando lo que está en juego es la adopción de acuerdos sociales y su régimen específico de impugnación. Se trata, en cualquier caso, de una situación distinta, a la de la emisión, en origen, de acciones o participaciones sin derecho de voto (artículo 98 del TRLSC), diferentes de las ordinarias (siendo que las del demandante pertenecieran a esta última categoría y no a aquélla), que son las que están sometidas al régimen previsto en la sección 2ª del capítulo II del título IV del TRLSC, por lo que entendemos que la invocación de éste, como ha ocurrido en el seno de este litigio, no valdría al caso”.
La Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia de fecha 2 de marzo de 2018, igualmente ha señalado que:
“…la aplicación de dicho régimen legal y estatutario a los pactos de cesión de derechos políticos solo encuentra fundamento si son las propias partes contractuales las que así lo prevén”.
De conformidad con lo anteriormente expuesto, las acciones pueden ser objeto de un derecho real de usufructo, lo que supone un desdoblamiento de la titularidad de la acción entre el nudo propietario y usufructuario.
Además de su condición de socio, expresamente atribuida por ley y que no puede ser alterada sustancialmente, el nudo propietario de acciones ostenta, por la propia esencia de la institución, todos los derechos incorporados a los títulos que no estén conferidos, en cada caso, al usufructuario.
En el presente caso, se han transmitido al usufructuario tanto los derechos políticos como los económicos, pacto que se considera lícito conforme a lo señalado.
Por tanto, al nudo propietario le corresponde la facultad de transmitir las acciones, sin perjudicar por ello al usufructuario.
De acuerdo con los razonamientos expuestos, debemos concluir que la cualidad de socio reside en el nudo propietario, pese a que según se dispone en el título constitutivo del usufructo, corresponden al usufructuario los derechos políticos y económicos. Al nudo propietario le corresponde la facultad de transmitir las acciones, sin perjudicar por ello al usufructuario. Por tanto, en el supuesto planteado en el escrito de consulta, PF1 podrá aportar la plena propiedad del 24,5% del capital social de la Sociedad holding A y, adicionalmente, la nuda propiedad del 25,5% de dicha sociedad, por lo que estaría aportando acciones representativas del 50% del capital social de la Sociedad holding A.
Por otro lado, a la Sociedad holding A no le resulta de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, ni de uniones temporales de empresas, ni tiene como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio, tal y como manifiestan los datos del escrito de consulta.
Adicionalmente, tras la operación de aportación no dineraria planteada, la persona física consultante, PF1, participará en el capital social de la entidad beneficiaria de la aportación, residente en territorio español, en al menos, un 5% (concretamente, participará en el 100% del capital social de Newco 2).
Por tanto, en la medida en que se cumplan la totalidad de los requisitos mencionados previamente, la operación de aportación no dineraria planteada se podrá acoger al régimen fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en los términos establecidos en el artículo 87 del mencionado texto legal.
En virtud de lo anterior, en relación a la aportación planteada, el derecho a realizarla corresponde al pleno propietario o nudo propietario, al tener éste la cualidad de socio y, en consecuencia, con ocasión de dicha operación, tanto la plena como la nuda propiedad conservarán la misma valoración, a efectos fiscales, que tenían con anterioridad a la aportación y no se integrará renta alguna en la base imponible del aportante, siempre y cuando se cumplan los requisitos y condiciones establecidos en el artículo 87 de la LIS. En particular, siempre que tales derechos se hayan poseído de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación y siempre que, una vez realizada la aportación, el titular de tales derechos participe en los fondos propios de la entidad beneficiaria en, al menos, un cinco por ciento, lo que parece cumplirse de acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta.
Adicionalmente, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participen en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial.
Por el contrario, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea lograr una ventaja fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, debiendo eliminarse la ventaja fiscal perseguida, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS.
La apreciación de los motivos por los que se llevan a cabo las operaciones de reestructuración son cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas por los órganos competentes en materia de comprobación e investigación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tanto anteriores como simultáneas o posteriores, en línea con lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en reiterada jurisprudencia (ver, por todas, sentencia Euro Park Service, de 8 de marzo de 2017, en el asunto C-14/16).
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.