En primer lugar, cabe señalar que de acuerdo con la información facilitada en el escrito de consulta y, a falta de mayor descripción del supuesto de hecho, en el momento de concesión del préstamo participativo (2017) objeto de consulta, así como en el momento de la posterior cesión parcial del crédito participativo por parte de la entidad B en favor de las entidades C y D (2018), ninguna de las personas físicas y jurídicas prestamistas tienen la consideración de personas o entidades vinculadas con la entidad prestataria Y, de conformidad con lo previsto en el artículo 18.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS).
De acuerdo con dicho precepto:
“2. Se considerarán personas o entidades vinculadas las siguientes:
a) Una entidad y sus socios o partícipes.
(…)
d) Dos entidades que pertenezcan a un grupo.
(…)
En los supuestos en los que la vinculación se defina en función de la relación de los socios o partícipes con la entidad, la participación deberá ser igual o superior al 25 por ciento. La mención a los administradores incluirá a los de derecho y a los de hecho.
Existe grupo cuando una entidad ostente o pueda ostentar el control de otra u otras según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
(…)”.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio (en adelante, “CCom”):
“(…)
Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:
a) Posea la mayoría de los derechos de voto.
b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta.
Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.
A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona”.
A este respecto, el concepto de préstamo participativo se encuentra definido en el artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, que establece que:
“Se considerarán préstamos participativos aquellos que tengan las siguientes características:
a) La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: El beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.
b) Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos.
c) Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes.
d) Los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción del capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil”.
No obstante, ulteriormente, el 22 de junio 2022, la entidad A vendió a la entidad X sus participaciones en la entidad Y, de manera que la entidad X pasó a ser el socio único de la entidad Y.
En esa misma fecha, la entidad XX, sociedad dominante directa de la entidad X, adquirió los derechos de crédito de los préstamos participativos suscritos por las entidades B, C y D y la PF1, por un importe superior al desembolsado inicialmente
Por tanto, de acuerdo con lo anterior, la entidad X, a su vez participada en un 100 por ciento por la entidad XX, ostenta una participación directa del 100 % en el capital social de la entidad Y. Si bien no es competencia de este Centro Directivo determinar si las entidades XX, X e Y forman parte de un grupo en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, de acuerdo con la información facilitada en el escrito de consulta, parece posible presumir que, existiendo identidad entre el porcentaje de participación y el número de derechos de voto, las referidas entidades cumplen los requisitos previstos en la normativa mercantil para constituir un grupo de sociedades.
En consecuencia, a partir del 22 de junio de 2022, entre las entidades XX, X e Y existe vinculación con arreglo a lo dispuesto en las letras a) y d) del artículo 18.2 de la LIS.
Sentado lo anterior, el artículo 10.3 de la LIS establece que:
“3. En el método de estimación directa, la base imponible se calculará, corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en esta Ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas”.
En relación con la imputación temporal de ingresos y gastos, el artículo 11 de la LIS establece que:
“1. Los ingresos y gastos derivados de las transacciones o hechos económicos se imputarán al periodo impositivo en que se produzca su devengo, con arreglo a la normativa contable, con independencia de la fecha de su pago o de su cobro, respetando la debida correlación entre unos y otros.
(…)
3.1.º No serán fiscalmente deducibles los gastos que no se hayan imputado contablemente en la cuenta de pérdidas y ganancias o en una cuenta de reservas si así lo establece una norma legal o reglamentaria, a excepción de lo previsto en esta Ley respecto de los elementos patrimoniales que puedan amortizarse libremente o de forma acelerada.
Los ingresos y los gastos imputados contablemente en la cuenta de pérdidas y ganancias o en una cuenta de reservas en un período impositivo distinto de aquel en el que proceda su imputación temporal, según lo previsto en los apartados anteriores, se imputarán en el período impositivo que corresponda de acuerdo con lo establecido en dichos apartados. No obstante, tratándose de gastos imputados contablemente en dichas cuentas en un período impositivo posterior a aquel en el que proceda su imputación temporal o de ingresos imputados en las mismas en un período impositivo anterior, la imputación temporal de unos y otros se efectuará en el período impositivo en el que se haya realizado su imputación contable, siempre que de ello no se derive una tributación inferior a la que hubiere correspondido por aplicación de las normas de imputación temporal prevista en los apartados anteriores.
(…)”.
En primer lugar, será necesario determinar cuál es el tratamiento contable de la operación descrita en el escrito de consulta, para establecer posteriormente su incidencia fiscal.
En sede de la entidad consultante, la entidad Y, resultará de aplicación la NRV 9.ª Instrumentos financieros del Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre (en adelante, PGC), modificada por el Real Decreto 1/2021, de 12 de enero, la cual, en su apartado 3. Pasivos financieros, establece que: “(…) Los pasivos financieros, a efectos de su valoración, se incluirán en alguna de las siguientes categorías:
1. Pasivos financieros a coste amortizado.
2. Pasivos financieros a valor razonable con cambios en la cuenta de pérdidas y ganancias. Sin perjuicio de lo anterior, las aportaciones recibidas como consecuencia de un contrato de cuentas en participación y similares, se valorarán al coste, incrementado o disminuido por el beneficio o la pérdida, respectivamente, que deba atribuirse a los partícipes no gestores.
Se aplicará este mismo criterio en los préstamos participativos cuyos intereses tengan carácter contingente, bien porque se pacte un tipo de interés fijo o variable condicionado al cumplimiento de un hito en la empresa prestataria (por ejemplo, la obtención de beneficios), o bien porque se calculen exclusivamente por referencia a la evolución de la actividad de la citada empresa. Los gastos financieros se reconocerán en la cuenta de pérdidas y ganancias de acuerdo con el principio de devengo, y los costes de transacción se imputarán a la cuenta de pérdidas y ganancias con arreglo a un criterio financiero o, si no resultase aplicable, de forma lineal a lo largo de la vida del préstamo participativo. (…)”.
Con base en la normativa contable anterior, los intereses devengados como retribución del préstamo participativo serán considerados gastos financieros.
Por su parte, en sede del prestamista, resultará de aplicación la NRV 9.ª del PGC, la cual, en su apartado 2. Activos financieros, establece que:
“Los activos financieros, a efectos de su valoración, se incluirán en alguna de las siguientes categorías:
1. Activos financieros a valor razonable con cambios en la cuenta de pérdidas y ganancias.
2. Activos financieros a coste amortizado.
3. Activos financieros a valor razonable con cambios en el patrimonio neto.
4. Activos financieros a coste”.
En particular, de acuerdo con la 2.4. Activos financieros a coste
“En todo caso, se incluyen en esta categoría de valoración:
(…)
e) Los préstamos participativos cuyos intereses tengan carácter contingente, bien porque se pacte un tipo de interés fijo o variable condicionado al cumplimiento de un hito en la empresa prestataria (por ejemplo, la obtención de beneficios), o bien porque se calculen exclusivamente por referencia a la evolución de la actividad de la citada empresa.
(…)
2.4.1. Valoración inicial
(...)
2.4.2. Valoración posterior
Los instrumentos de patrimonio incluidos en esta categoría se valorarán por su coste, menos, en su caso, el importe acumulado de las correcciones valorativas por deterioro.
(…)
Las aportaciones realizadas como consecuencia de un contrato de cuentas en participación y similares se valorarán al coste, incrementado o disminuido por el beneficio o la pérdida, respectivamente, que correspondan a la empresa como partícipe no gestor, y menos, en su caso, el importe acumulado de las correcciones valorativas por deterioro.
Se aplicará este mismo criterio en los préstamos participativos cuyos intereses tengan carácter contingente, bien porque se pacte un tipo de interés fijo o variable condicionado al cumplimiento de un hito en la empresa prestataria (por ejemplo, la obtención de beneficios), o bien porque se calculen exclusivamente por referencia a la evolución de la actividad de la citada empresa. Si además de un interés contingente se acuerda un interés fijo irrevocable, este último se contabilizará como un ingreso financiero en función de su devengo. Los costes de transacción se imputarán a la cuenta de pérdidas y ganancias de forma lineal a lo largo de la vida del préstamo participativo”.
En relación con la deducibilidad del gasto contable registrado, en su caso, con arreglo apartado 3 de la NRV 9ª del PGC será fiscalmente deducible, a efectos del Impuesto sobre Sociedades, siempre que cumpla las condiciones legalmente establecidas en términos de inscripción contable, imputación con arreglo a devengo, justificación documental y siempre que no tenga la consideración de gasto fiscalmente no deducible por aplicación de algún precepto específico establecido en la LIS.
Por tanto, los gastos financieros en los que incurre la entidad consultante derivados de la financiación ajena recibida a que se refiere la cuestión planteada serán fiscalmente deducibles siempre que cumplan con los requisitos generales de deducibilidad del gasto, si bien, estarán sujetos a la limitación contenida en el artículo 16 de la LIS.
En este sentido, el artículo 16 de la LIS, en su redacción vigente para períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2024, dispone lo siguiente:
“1. Los gastos financieros netos serán deducibles con el límite del 30 por ciento del beneficio operativo del ejercicio. A estos efectos, se entenderá por gastos financieros netos el exceso de gastos financieros respecto de los ingresos derivados de la cesión a terceros de capitales propios devengados en el período impositivo, excluidos aquellos gastos no deducibles a que se refieren las letras g) y h) del artículo 15 y el artículo 15 bis de esta ley.
El beneficio operativo se determinará a partir del resultado de explotación de la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio determinado de acuerdo con el Código de Comercio y demás normativa contable de desarrollo, eliminando la amortización del inmovilizado, la imputación de subvenciones de inmovilizado no financiero y otras, el deterioro y resultado por enajenaciones de inmovilizado, y adicionando los ingresos financieros de participaciones en instrumentos de patrimonio, siempre que se correspondan con dividendos o participaciones en beneficios de entidades en las que el porcentaje de participación, directo o indirecto, sea al menos el 5 por ciento, excepto que dichas participaciones hayan sido adquiridas con deudas cuyos gastos financieros no resulten deducibles por aplicación de la letra h) del apartado 1 del artículo 15 de esta ley. En ningún caso, formarán parte del beneficio operativo los ingresos, gastos o rentas que no se hubieran integrado en la base imponible de este Impuesto.
En todo caso, serán deducibles gastos financieros netos del período impositivo por importe de 1 millón de euros.
Los gastos financieros netos que no hayan sido objeto de deducción podrán deducirse en los períodos impositivos siguientes, conjuntamente con los del período impositivo correspondiente, y con el límite previsto en este apartado.
(…)”.
En el supuesto concreto planteado parece desprenderse que la consultante no contabilizó, hasta el 22 junio de 2022, los gastos financieros devengados con arreglo a la normativa contable aplicable, arriba reproducida, derivados de la financiación ajena recibida mediante los préstamos participativos a los que se refiere el escrito de consulta, de manera que no pudo deducir fiscalmente ningún gasto.
No obstante, si el consultante procediese a contabilizar los referidos gastos financieros, devengados hasta el 22 de junio de 2022, en un ejercicio posterior al de su devengo, siempre que cumpliese con los requisitos generales de deducibilidad del gasto, dicho gasto contable tendría la consideración de fiscalmente deducible, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11.3 de la LIS, en el propio ejercicio en el que proceda a su contabilización, siempre que de ello no derive una menor tributación respecto de la que hubiera resultado de imputar dichos gastos financieros al ejercicio en que hubiera procedido su contabilización, por aplicación del principio de devengo. A tal efecto, deberá tomarse en consideración la limitación contenida en el artículo 16 de la LIS, aplicable en cada ejercicio de devengo de los referidos gastos financieros.
Al margen de lo anterior, debe tomarse en consideración que, de acuerdo con la información facilitada en el escrito de consulta, a partir de junio de 2022, con motivo de los cambios en la composición del accionariado en el capital de la entidad Y y la cesión de los derechos de crédito que ostentaban las sociedades B, C y D en favor de la sociedad XX, la entidad prestataria Y y las prestamistas, X y XX, pasan a formar parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
A tal efecto, el artículo 15 de la LIS establece que:
“No tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducibles:
a) Los que representen una retribución de los fondos propios.
A los efectos de lo previsto en esta Ley, tendrá la consideración de retribución de fondos propios, la correspondiente a los valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades, con independencia de su consideración contable.
Asimismo, tendrán la consideración de retribución de fondos propios la correspondiente a los préstamos participativos otorgados por entidades que formen parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
(…)”.
Asimismo, el artículo 21 de la LIS establece lo siguiente:
“2. 1º (...).
2.º Tendrán la consideración de dividendos o participaciones en beneficios exentos las retribuciones correspondientes a préstamos participativos otorgados por entidades que formen parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, salvo que generen un gasto fiscalmente deducible en la entidad pagadora.
(…).”.
De conformidad con los preceptos arriba reproducidos, los artículos 15 a) y 21.2.2º de la LIS, exigen que el préstamo participativo sea otorgado por entidades que formen parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
Por tanto, partiendo de la consideración de que las entidades XX, X e Y son residentes en territorio español y forman parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, las retribuciones percibidas por las prestamistas, la sociedad XX y la sociedad X, correspondientes a los préstamos participativos, tendrán la consideración, a partir de junio de 2022, de dividendos o participaciones en beneficios, a tenor de lo dispuesto en el artículo 21.2.2º de la LIS.
Por su parte, de conformidad con el artículo 15 a) de la LIS, la retribución de los préstamos participativos tendrá la consideración de retribución a los fondos propios y, por tanto, no tendrá la consideración de gasto fiscalmente deducible para la entidad prestataria Y, aun cuando conste registrada como gasto financiero en la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio. En consecuencia, procederá practicar el ajuste positivo correspondiente al resultado contable por el importe del gasto contable, siendo este ajuste de carácter permanente, dado que no revertirá en períodos impositivos posteriores. La no deducibilidad de dicho gasto afecta a la totalidad del gasto financiero derivado del préstamo participativo, es decir, tanto a la parte variable como, en su caso, a la parte fija de interés que se hubiere pactado.
En definitiva, a partir de la fecha en que las entidades XX, X e Y pasen a formar parte del mismo grupo de sociedades, según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, las retribuciones derivadas del préstamo participativo percibidas por las entidades prestamistas XX y X tendrán la consideración de dividendos o participaciones en beneficios, de conformidad con el artículo 21.2.2º de la LIS, en tanto que dichas retribuciones no generarán un gasto fiscalmente deducible en la entidad prestataria Y, de acuerdo con lo dispuesto el artículos 15 a) de la LIS.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.